Droit et justice (14)

Droit et justice

Bruno OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, PUF, 1998, 128 pages

« L’arbitrage fascine ». Fondé sur le consentement des parties, il constitue un mode de résolution des conflits permettant à la fois de promouvoir la justice tout en écartant la notion d’autorité et d’extériorité qui caractérise l’institution judiciaire.
L’histoire de l’arbitrage est ancienne : déjà pratiqué dans l’Antiquité, se développant sous l’Ancien régime, l’arbitrage connaît son apogée au XXe siècle, surtout à partir des années 1950. La pratique de l’arbitrage ne se limite pas aux relations commerciales ; Bruno Oppetit souligne l’intérêt que suscitent les modes non juridictionnels de règlement des conflits dans des secteurs aussi divers que les relations du travail ou les relations avec l’administration.
Le mérite de l’ouvrage est également d’analyser la crise de l’arbitrage : universalisation, certes, mais aussi « banalisation », « altération » et « affadissement ». Les procédures arbitrales s’alourdissent et se bureaucratisent ; des procédures alternatives, plus légères, tendent à s’y substituer. Surtout, traduction d’une conception du droit qui y voit une pure technique de défense d’intérêts matériels, l’arbitrage n’appelle plus de débats de fond sur sa légitimité, mais pourrait tendre à ne devenir qu’un « produit marchand ».


Jean-Marie CARBASSE, Introduction historique au droit, PUF, 1998, 379 pages
Norbert ROULAND, Introduction historique au droit, PUF, 1998, 722 pages

Passée la surprise de voir paraître dans la même collection deux ouvrages portant le même titre, on lira avec intérêt ces Introduction à l’histoire du droit.
Après avoir dégagé l’héritage du droit romain, Jean-Marie Carbasse expose les traits essentiels de l’ancien droit et la naissance du droit contemporain. Privilégiant l’histoire du droit positif français, il consacre d’importantes analyses aux droits savants du Moyen Âge, « droit commun de l’Europe », et souligne, à travers l’étude d’exemples étrangers, notamment de la common law, les spécificités de notre tradition juridique.
Norbert Rouland, quant à lui, développe une problématique différente. Sa perspective est celle d’une histoire des droits. Son propos réserve une place de choix à l’anthropologie juridique, notamment pour construire une définition du droit et de l’État. Insistant sur la pluralité des traditions juridiques européennes tout en en rappelant les éléments communs (droit romain, droit canonique, mais aussi droits de l’homme), il décrit les « transferts » et les « migrations » des droits français et britanniques, avant d’exposer, dans une dernière partie, les mutations du droit républicain, dans des analyses qui ne dédaignent pas les évolutions juridiques les plus contemporaines.
Destinés à un public étudiant, ces deux ouvrages rappellent utilement à tous que le droit n’est pas simplement une technique ou un ensemble de normes, mais aussi un art et une culture, dont tant la pratique que la compréhension requièrent la prise en compte de l’histoire.


Élisabeth ZOLLER, De Nixon à Clinton, malentendus juridiques transatlantiques, PUF, 1999, 108 pages

« Personne n’est au-dessus des lois ». C’est de ce principe que se sont prévalu en 1974 les adversaires de Richard Nixon et, en 1998, ceux de Bill Clinton. Principe qui peut surprendre en France, mais qui s’impose avec force outre-Atlantique.
Élisabeth Zoller analyse avec précision les mécanismes qui ont conduit Nixon à la démission en 1974 et qui ont menacé le Président Clinton, notamment, les procédures d’administration de la preuve : ce n’est pas un excès de pudibonderie qui a fait vaciller l’exécutif américain, mais les règles de la procédure américaine. Les malentendus transatlantiques ne se situent pas là où une presse française, souvent complaisante, a voulu les placer, mais dans une conception de la force du droit et de l’absence d’immunité juridictionnelle du Président pour des actes non officiels et dans la volonté de protéger la fonction de poursuivre d’incursions indues des autorités politiques, par la création, à la suite de l’affaire Nixon, du Procureur indépendant.
Le rôle du Procureur indépendant met en évidence la contradiction du système américain : la fonction de poursuivre ne traduit pas une application mécanique du droit ; un procureur jouit toujours d’une liberté de poursuivre et, par conséquent, de choisir et ses affaires, et ses accusés. L’indépendance du Procureur, qui n’a de compte à rendre à aucun pouvoir élu, peut alors déboucher sur l’arbitraire.
On ne peut que souscrire à l’invitation de l’auteur de méditer, dans nos réflexions sur l’indépendance de l’autorité judiciaire, l’exemple américain.


Jacques KRYNEN (sous la direction de), L’élection des juges. Étude historique française et contemporaine, PUF, 1999, 280 pages

L’élection des juges ne compte en France que peu de partisans. Alors que se développent les interrogations sur la légitimité du juge et que nul ne réduit plus la fonction juridictionnelle à la simple application mécanique de la loi, le procédé électif jouit toujours d’une relative défaveur : les juges, élus comme des hommes politiques, n’auraient ni la crédibilité, ni l’impartialité requise pour l’exercice de la fonction juridictionnelle ; la sécurité juridique serait amoindrie ; la légitimité du juge, qui trouve sa source dans une compétence technique, ne pourrait sortir renforcée du recours à l’élection.
À travers des monographies historiques et l’étude des systèmes américain et suisse, les auteurs tentent de réévaluer les enjeux du débat : l’expérience française enseigne que l’élection des juges n’a pas toujours produit des effets négatifs ; quant aux États-Unis, leur exemple, qui ne compte pas que des partisans, montre que les juges n’ont pas besoin d’être élus à tous les niveaux.
Voilà d’utiles contributions pour qui s’interroge sur les possibilités de promouvoir une ouverture de la magistrature et un rapprochement de la justice et des justiciables.


Jean-Marie CHEVALIER, Ivar EKELAND, Marie-Anne FRISON-ROCHE (sous la direction de), L’idée de service public est-elle encore soutenable ?, PUF, 1999, 261 pages

La question du service public, transcendant les clivages politiques traditionnels, est au cœur du débat français. Sous l’effet de l’intégration européenne, des décisions des instances politiques de l’Union comme de la jurisprudence de la Cour de justice de Luxembourg, la culture française du service public subit aujourd’hui le choc de la libéralisation et de la dérégulation, sous les formes de la privatisation, de l’ouverture à la concurrence et de la fin des monopoles.
La confusion française n’a pas aidé à appréhender le nouveau contexte : l’évolution actuelle nous a contraint, et c’est un acquis des dernières années, à distinguer l’idée de service public de ses modes de gestion et de régulation. Le service public n’est pas, et n’a, du reste, jamais été, synonyme de secteur public et de monopole. Plus qu’une institution, le service public est une mission.
L’idée de service public est-elle encore soutenable ? C’est à cette question qu’au travers d’approches tant juridiques qu’économiques tente de répondre cet ouvrage en analysant les formes que peuvent prendre, à côté de la régulation du marché, les interventions de la puissance publique et leurs justifications.


Isabelle RICHIR, Le Président de la République et le Conseil constitutionnel, PUF, 1998, 395 pages

Le Président de la République et le Conseil constitutionnel constituent l’originalité de la Ve République. Si le Président de la République, puissance politique issue du suffrage universel, et le Conseil constitutionnel, instance juridictionnelle composée de juges nommés par des politiques, ne jouissent certes pas de la même légitimité, il s’est instauré entre les deux autorités une relation dont la portée dépasse le cadre des rares articles de la Constitution qui les organisent.
Président de la République et Conseil constitutionnel se sont mutuellement confortés. La révision constitutionnelle de 1974 élargissant les possibilités de saisine du Conseil, élaborée à l’initiative de Valéry Giscard d’Estaing, a eu « pour effet de placer la Haute juridiction sur un piédestal que nul ne peut lui contester ». À l’inverse, la jurisprudence constitutionnelle a elle-même servi le Président de la République, consacrant sa fonction de gardien de la Constitution : ainsi, le Président a-t-il pu, en mettant fin au différend entre Édouard Balladur et Robert Badinter en 1993, se poser en arbitre institutionnel.
C’est là sans doute l’innovation de notre régime politique : avoir promu deux garants de la Constitution, le Président de la République et le Conseil constitutionnel, et réconcilié ainsi, selon une formule stimulante de l’auteur, les théories de Carl Schmitt et de Hans Kelsen.


Alain MINC, Au nom de la loi, Gallimard, 1998, 258 pages

Alain Minc nous l’annonce : une révolution silencieuse, menée au nom du droit, transforme les fondements du système politique français. Ni le constat, ni les indices de cette révolution qu’Alain Minc repère ne sont très originaux : montée du pénal, transformation du Conseil constitutionnel, dont le poids, à la suite de l’extension du bloc de constitutionnalité en 1971 et de la révision constitutionnelle de 1974 élargissant le droit de saisine, s’accroît au point de devenir une « Cour suprême à la française », primauté du droit européen, et notamment communautaire (qui seul, retient l’attention de l’auteur), multiplication des autorités administratives indépendantes, tout concourt à la montée du droit et du juge dans la régulation politique et sociale.
Le ton du livre n’est toutefois pas seulement celui du constat, mais aussi celui de la dénonciation des excès que constituent ces évolutions. Le juge constitutionnel rend ses décisions sur le fondement de principes dépassés (ceux du Préambule de 1946) et fige, par une interprétation constructive des droits économiques et sociaux, le libre jeu du marché ; le juge pénal, irresponsable tant civilement que pénalement, mène une action de revalorisation de sa fonction au moyen d’une sainte alliance (la « sainte trinité ») avec l’opinion et la presse ; les magistrats confondent indépendance, corporatisme et irresponsabilité ; les juridictions suprêmes, en particulier la Cour de cassation, adoptant des conceptions très libres de la loi, s’arrogent, par exemple, en matière de contrôle de plans sociaux, des pouvoirs que le législateur n’a jamais entendu leur confier.
D’où viennent la gêne et l’insatisfaction à la lecture de l’ouvrage ? Non pas de ce que les arguments d’Alain Minc peuvent être socialement situés, ce qui, finalement, importe peu. Plutôt d’un manque de rigueur dans l’analyse, et d’une propension aux jugements péremptoires et définitifs ne reposant, en réalité, que sur des analyses relativement superficielles. Certes, Alain Minc a pressenti la critique, et y répond par avance : il n’appartient pas à la caste des juristes, et toute critique contre ses insuffisances ne pourra que dissimuler une volonté d’interdire au profane de parler du droit et de la justice. La parade est un peu facile.
On peut s’accorder sur les interrogations que suscitent les évolutions actuelles du système judiciaire — au sens large — et sur le fait que la justice ne doit bénéficier d’aucune immunité qui interdirait que l’on débatte tant, de manière générale, des principes de son organisation que, de manière particulière, de telle ou telle solution jurisprudentielle. Mais encore faut-il accepter d’entrer dans ce qui fait la vie du droit. Tel n’est pas le cas d’Alain Minc, qui ne prend guère la peine, par-delà quelques poncifs, d’analyser ce qui nourrit la montée du juge et du droit dans la société française : l’auteur n’y voit, essentiellement, qu’une médiocre volonté de revanche de juges trop longtemps méprisés, qui apporterait la preuve que toute institution est tentée d’abuser de son pouvoir.
L’analyse est un peut courte. Sans doute n’eût-il pas été inutile d’étudier la position particulière du juge, que l’on a pu qualifier de « tiers pouvoir » (Denis Salas). Il manque un personnage central dans l’analyse d’Alain Minc : le justiciable. Le juge n’agit pas in abstracto, mais répond aux prétentions des parties. C’est le jeu des parties, leurs motivations et le rôle qu’elles entendent conférer au juge qu’il aurait fallu analyser, ce qui n’est pas fait sérieusement.
Faute d’une analyse un peu approfondie des causes de ce que l’auteur qualifie sans doute pompeusement de « seconde révolution française », les solutions aux dérives que décèle Alain Minc sont au mieux superficielles, et susciteraient probablement plus de difficultés qu’elles n’en résoudraient. On doute, en effet, de la portée opérationnelle de propositions consistant à cantonner le juge constitutionnel dans le rôle de protecteur des libertés publiques, en lui interdisant de préciser les règles du jeu économique et social : qui ne voit que les deux domaines peuvent être intimement liés ? Il en va de même de l’appel à une autolimitation des juges dans leur jurisprudence ou dans leurs relations avec les médias, qui ne consiste qu’en une série de vœux pieux qui ne dépasse jamais le stade des généralités.


Hubert HAENEL, Marie-Anne FRISON-ROCHE, Le juge et le politique. Les nouvelles règles du jeu, PUF, 1998, 266 pages

Pour parler des rapports entre le juge et le politique — mais aussi pour décrire les problèmes de la justice en France, l’évolution du droit et quelques malentendus sur l’office du juge —, il fallait un homme politique, sénateur RPR de tendance modérée, et un professeur de droit, dont on vient de lire la contribution à notre débat. Ce petit ouvrage à deux voix se caractérise par sa clarté d’expression et une grande liberté de ton dans ce qui est aussi un plaidoyer pour une justice plus libre et indépendante, capable de dire sa loi aux hommes politiques, non parce que c’est la loi des juges, mais parce que c’est la loi. Il s’agit aussi d’une défense et d’une revendication d’une justice bien réglée, où les excès jurisprudentiels et procéduraux de certains (rares) juges ne trouveront plus à s’exercer parce que le mépris envers la justice de la part des puissants ne sera plus possible — ce qui dépend d’abord des institutions non judiciaires. Bref, on lira cet ouvrage comme un plaidoyer pour un équilibre et une pacification qui font largement défaut au système français, mais qui ne pourront pas être trouvés sans une modification des mauvaises habitudes sociales et des mœurs publiques — et des défauts dans l’élaboration du droit lui-même — que la justice, en tant que telle, ne pourra corriger qu’à la marge. La justice doit rester à sa place, mais avoir toute sa place.
Cet ouvrage constitue une bonne introduction à la connaissance des dysfonctionnements du système judiciaire, dont beaucoup ont été tracés par les différents auteurs de ce numéro. On y trouvera ainsi notamment des analyses fines de la pénalisation, du dessaisissement des juges par les institutions administratives ou quasi juridictionnelles indépendantes, du rôle du parquet ou encore des procédures de nomination et d’avancement et de la carte judiciaire. La quatrième partie de l’ouvrage présente certaines propositions concrètes. Les premières concernent le temps du jugement. Si une certaine lenteur est nécessaire et inévitable, il est possible de juger un peu plus promptement, notamment les affaires faciles. Il convient aussi d’empêcher les recours dilatoires — d’où la proposition des auteurs relative à la possibilité d’un filtrage des affaires lorsqu’elles parviennent à la Cour de cassation, qui est la plus encombrée des juridictions ou encore d’assurer une exécution immédiate de toute décision juridictionnelle. Les deuxièmes propositions concernent le lieu, avec notamment la réforme de la carte judiciaire, à laquelle s’opposent tant d’élus locaux (une telle décision supposerait d’ailleurs qu’ils ne puissent plus être membres du Parlement). Une troisième série de propositions concerne le cadre juridique, avec notamment le statut du ministère public, qui doit être aligné sur celui des magistrats du siège, la réforme du Conseil supérieur de la magistrature, la spécialisation des juridictions selon l’objet du litige et l’instauration de guichets uniques pour l’accès au droit afin d’orienter le justiciable devant le bon juge. Enfin, les dernières propositions concernent les personnes et traitent de la responsabilité des magistrats, de leur formation — qui doit être continue —, de leur recrutement, qui doit être ouvert et plus diversifié (avec notamment la possibilité de faire appel à des juristes de qualité) et de leur carrière, où se trouve exprimé le souci d’une plus grande mobilité, qui peut être compatible avec leur nécessaire indépendance.


Agnès LEJBOWICZ, Philosophie du droit international. L’impossible capture de l’humanité, PUF, 1999, 442 pages

Cet ouvrage, souvent difficile mais parfaitement rigoureux, est le résultat d’une tentative originale et largement inédite : penser philosophiquement non seulement les relations internationales et le droit international dans leur abstraction, mais aussi l’évolution juridique concrète telle qu’elle est permise et engagée par les traités, les accords et les différentes formes d’union internationale. Les allers et retours entre le conceptuel et le concret sont permanents, ce qui rend particulièrement audacieuse et éclairante la réflexion d’Agnès Lejbowicz.
L’analyse se déploie sur plusieurs plans. Elle commence par l’examen du droit international dans son principe, tant public que privé, appréhendé à travers la philosophie du droit, l’histoire du droit et les traités contemporains (dont le GATT et l’OMC). Elle se poursuit par une interrogation des grandes théories internationales, juridiques et non, confrontées à la pratique et au droit positif, l’analyse étant ici centrée sur la question de la primitivité du droit international par rapport au droit interne, avec un long chapitre sur l’œuvre de René-Jean Dupuy et un autre sur les textes classiques de Hobbes, Rousseau, Kant et Hegel. Elle se clôt sur une partie consacrée à la dimension forcément « utopique » du droit international, qui est, là aussi, mise en relation avec les réalités internationales — la guerre notamment et le jeu d’acteurs comme le Conseil de sécurité. Tout l’ouvrage est évidemment placé sous le signe de l’Un, dont le droit international contient, par définition, le projet inachevé. Mais plutôt que d’en imaginer qu’une seule figure, il convient, selon l’auteur, d’en repérer quatre déploiements possibles, antagonistes, mais souvent concomitants : l’État, figure achevée de l’unité, mais qui n’est pensable que dans la clôture, l’Empire, totalité parfaite, mais dont l’unité ne peut fondamentalement parler la langue du droit même si elle en est l’un des supports nécessaires, l’utopie, qui place l’unité dans un ailleurs, qui entretient avec la réalité un rapport d’espoir et de potentialité, la relation enfin, qui repose sur un espace ouvert de communication et qui n’arase pas la multiplicité. Toutes ces figures doivent être explorées si, aujourd’hui encore plus qu’hier, on entend comprendre la longue et résistible construction d’un espace international qui n’est certes pas — et ne peut pas être — juridiquement, mais où le droit a de plus en plus droit de cité.