Qu’est-ce qu’un bon juge ?

Qu’est-ce qu’un bon juge ?

André Berten

Le bon juge est celui qui rend la justice. Comment rendre la justice sans avoir une idée plus ou moins claire de ce qui est juste ? Cette question, qui traverse les siècles, est redevenue d’actualité pour au moins deux raisons : la place de plus en plus centrale occupée par le droit dans les sociétés démocratiques contemporaines et un renouveau d’intérêt, qui n’a rien de contingent, pour l’éthique.
Je ne m’attarderai pas sur le premier aspect. Il suffit de rappeler que, en face de la crise de l’État-providence et de la nécessité de réévaluer les modes de régulation étatique et d’intervention administrative dans les divers domaines économiques, sociaux et culturels, repenser le fonctionnement et la place du droit surgit comme une exigence incontournable. D’autre part, du point de vue politique, la réflexion sur le droit ne peut échapper à l’exigence de tirer les conclusions de la convergence de plus en plus évidente entre les théories récentes de la démocratie délibérative et les méthodes argumentatives constitutives du raisonnement juridique. C’est dans cette perspective qu’il est instructif d’analyser les mécanismes institutionnels qui tendent à la transformation des processus juridiques classiques, comme par exemple les procédures de concertation ou de médiation dans la gestion des problèmes collectifs ou individuels. Ces procédures manifestent l’exigence d’associer de manière plus étroite les différents groupes de la société civile aux procédés de régulation de l’économie ou d’autres fonctions sociales en les obligeant à se plier aux règles d’une discussion procéduralisée.
Mais ces transformations institutionnelles ne peuvent être interprétées seulement comme des modifications formelles ou procédurales : elles engagent une théorie du jugement, au sens le plus large du terme. Depuis longtemps, on sait que la théorie du jugement produite par le positivisme juridique est radicalement insuffisante. Mais la réintroduction plus ou moins masquée d’une dimension normative extra-juridique, par exemple sous forme de principes de droit naturel ou de principes moraux à prétentions universelles, n’est pas non plus satisfaisante. Ce à quoi nous nous affrontons aujourd’hui, c’est à l’exigence de repenser à nouveaux frais le rôle de la normativité dans toutes les formes de jugement, y compris dans la jugement juridique. Cela signifie, entre autres, éclairer un aspect du jugement juridique à partir des théories du jugement pratique en général, ou plutôt, montrer en quoi le jugement juridique est un élément, et peut-être un élément prototypique, de la famille des jugements pratiques.
Le (bon) jugement juridique doit minimalement être un (bon) jugement pratique. Ce n’est pas une affirmation triviale, car on a pu soutenir que le jugement juridique était avant tout un jugement technique — de technique juridique — et n’avait quasiment rien à voir avec le jugement ordinaire ou avec le jugement moral.
Affirmer que le juge doit d’abord être capable de jugement, au sens large du terme, nous renvoie à la question de savoir comment évaluer la qualité d’un jugement pratique. Est-ce un jugement vrai ? un jugement raisonnable ? un jugement acceptable ? La voie la plus prometteuse me semble celle, suggérée par H. Putnam, de l’acceptabilité rationnelle : comme nous ne pouvons déterminer à priori ce qui est vrai, raisonnable, rationnel, nous devons nous en remettre à ce qui est acceptable comme vrai, raisonnable et rationnel. Bien sûr, et c’est ce à quoi nous arriverons en conclusion, il y a une différence entre ce qui est accepté (et qui peut l’être simplement par routine, par tradition), et ce qui est acceptable : nous jugeons de l’acceptabilité après discussion, réflexion et évaluation.
Si, au terme d’une délibération, nous reconnaissons un jugement comme acceptable, c’est que nous possédons une compétence délibérative et une faculté de juger, c’est-à-dire une compétence cognitive minimale, que l’on peut supposer de sens commun. Je ne sais si cette compétence est la chose la mieux partagée du monde, mais il est certain que, sans elle, nous ne survivrions tout simplement pas. La question se pose alors de savoir pourquoi, dans les jugements ordinaires que nous portons, nous n’arrivons souvent qu’à un niveau de relativement piètres performances. Pour comprendre ce qu’est un bon juge il faut expliquer pourquoi il y a de « mauvais juges ».
Il faut donc d’abord expliciter en quel sens on peut attribuer à toute personne normalement constituée les compétences cognitives élémentaires qui permettent de produire des jugements raisonnables, et proposer ensuite une explication plausible des errements ou dévoiements du jugement — tellement fréquents dans la pratique juridique.

Des compétences cognitives pratiques

Le jugement pratique — bon sens et sens commun — est une compétence cognitive générale, avons-nous dit, dont sont normalement dotés tous les individus. Je ne parle pas encore de jugement moral, mais de la capacité de juger une situation, de l’évaluer en fonction des fins que nous poursuivons, ou par rapport à l’agrément et au désagrément qu’elle nous apporte. Le jugement en contexte présuppose une compétence cognitive, c’est-à-dire une capacité de juger de situations toujours nouvelles et toujours différentes de façon suffisamment correcte pour confirmer nos prévisions et orienter notre agir.
Prenons, par exemple, le modèle des compétences linguistiques, tel qu’il est développé par Chomsky. L’auteur de La linguistique cartésienne visait à rendre compte des performances réelles et infiniment diverses des individus en les rattachant à une compétence unique considérée comme innée et universelle . Il soutient qu’il s’agit d’une compétence spécifique (selon le modèle de la modularité de l’esprit). Mais simultanément, il suggère que nous n’avons pu résoudre le problème logique de l’acquisition du langage que lorsque les sciences formelles eurent fourni « le concept de procédure générative (récursive) » . Cela signifie que la compétence linguistique (comme sans doute toute compétence rationnelle) présuppose cette « compétence récursive », c’est-à-dire une compétence logique plus générale, compétence fondamentale qui nous permet de donner continuité à notre savoir, à nos perceptions, à nos discours. Quine avait déjà soutenu que les universaux linguistiques ne sont que des « artefacts logiques triviaux », caractéristiques communes à tout ensemble fini de structures. D’autres ont suggéré que les universaux grammaticaux sont des catégories formelles générales (comme argument/prédicat par exemple) correspondant à des catégories ontologiques primitives .
La compétence linguistique est plus qu’une simple compétence logique : elle manifeste de plus une compétence sémantique et syntaxique irréductible à la compétence logique , et qui fait appel à des éléments analogiques, à des heuristiques, à des synthèses narratives ou a des scénarios. À vrai dire, les compétences linguistiques sont d’emblée des compétences pragmatiques, car elles se construisent dans des contextes d’apprentissage où les liens de signification se développent en fonction des situations, des problèmes à résoudre, de la valeur des relations sociales.
Si nous nous plaçons du point de vue de la communication, nous pouvons trouver d’autres arguments en faveur de l’attribution générale de compétences judicatoires. Prenons par exemple le principe de charité développé par Davidson . Celui-ci montre que le critère d’apparte¬nance à une communauté linguistique est notre aptitude à interpréter les énoncés émis par les autres membres de cette communauté. Or, pour pouvoir interpréter correctement ce que dit autrui, nous avons besoin de déterminer les conditions de vérité de toutes les phrases — ou de quasiment toutes les phrases — énoncées par les locuteurs familiers dans des circonstances courantes. Si quelqu’un dit « il pleut », nous devons pouvoir comprendre qu’il le dit parce qu’il a la croyance qu’il pleut, et que cette croyance est correcte, c’est-à-dire qu’il pleut effectivement. Bien sûr, il peut y avoir des croyances fausses. « Nous pouvons toutefois, dit Davidson, tenir pour acquis que la plupart des croyances sont vraies » . Quels sont les arguments avancés par Davidson pour soutenir cette affirmation ? Le premier argument est de type « holiste ». C’est le fait qu’on « ne peut identifier une croyance qu’à travers sa localisation dans toute une trame de croyances ; c’est cette trame qui détermine ce sur quoi porte la croyance ; ce à propos de quoi elle est une croyance » . Par exemple, si aujourd’hui nous devons considérer comme une croyance fausse que « la terre est plate », c’est parce que nous avons un ensemble d’autres croyances concernant le système solaire, les planètes, le vol des avions, etc. Identifier une croyance comme fausse n’est possible que par rapport « à un arrière-plan de croyances vraies dont la plupart vont sans dire et ne sont pas remises en cause. On peut formuler la même chose autrement : plus on a de croyances correctes, plus les erreurs que l’on peut faire sont repérables. Quand il y a trop d’erreurs, cela brouille tout simplement l’objectif » .
Il découle de ce premier argument sur le holisme des croyances un argument psychologique sur l’attribution de croyances vraies à autrui. Il s’agit d’une règle normative de rationalité. Si ce qui rend l’interprétation possible c’est le fait que nous puissions « écarter a priori la possibilité d’erreur massive », il en résulte qu’une « théorie de l’interprétation ne peut être correcte si elle suppose qu’un individu donne son assentiment à de nombreuses phrases fausses : il faut supposer qu’en général une phrase est vraie quand un locuteur la tient pour vraie » .
Cette thèse est une thèse concernant les conditions de la communication, et finalement, de l’entente communicationnelle au sens de Habermas. Ou en d’autres termes, c’est une thèse qui résulte d’une pragmatique de la communication. Certes, l’interprétation que nous donnons des énoncés de quelqu’un, interprétation qui présuppose qu’il est, dans l’ensemble, rationnel, est toujours une interprétation hypothétique. Comme Livet l’a bien montré, le sens des énoncés et des actes d’autrui est en dernière instance indécidable. Mais nous fonctionnons à partir d’hypothèses, qui tiennent pour autant que nous puissions continuer à coordonner notre action avec autrui. Si l’action en commun échoue, peut-être devrons-nous revoir nos hypothèses concernant l’identité de nos représentations du monde, ou la correction de nos interprétations des intentions d’autrui. Mais ces échecs ne peuvent être constants : ils présupposent que, dans la grande majorité des cas, autrui agit, pense et parle de façon sensée et intelligible.
Cette évocation des compétences linguistiques, langagières et communicationnelles — que l’on peut considérer comme des compétences pragmatiques — visait seulement à montrer ce qui est présupposé par tout jugement et que nous devons considérer comme de sens commun.

Des compétences morales

Néanmoins, nous sommes encore loin de l’idée de « compétences morales », comme une spécification des compétences pratiques en général, et comme cadre qui nous permettra de décider ce qu’est un jugement juridique acceptable.
Plutôt que de déduire les compétences morales à partir des compétences pratiques — ce qui est irréalisable —, nous pourrions partir d’une phénoménologie de l’expérience morale pour en reconstruire les conditions de possibilité . Sans doute, il n’y a pas d’accord général sur ce que nous devons entendre par « moral » : qu’est-ce qu’un sentiment, un acte, une croyance ou un jugement moral ? Mais ce manque de consensus n’est pas un vrai problème. À vrai dire, quels que soient les contenus substantiels des prescriptions ou des interdits, toute description doit rencontrer, de façon ou d’autre, le « fait » de la normativité : le fait que la vie humaine est une vie normée. Nous pouvons alors nous interroger sur les conditions de possibilité de ce fait. On dira, de façon trop tranchante , et presque de façon tautologique, que l’expérience de la vie morale présuppose une compétence morale, ou des compétences morales, c’est-à-dire des capacités de distinguer le « bien » et le « mal », ou ce qui suscite colère et culpabilité, ou ce qui suscite au contraire admiration et estime de soi. Cela ne détermine pas de façon stricte un ensemble dont on pourrait sans confusion définir tous les éléments, mais cela correspond suffisamment aux intuitions linguistiques des locuteurs du français (et probablement de nombreuses autres langues) pour que nous puissions tenir pour acquis un domaine « moral ». En tous cas, cela nous semble suffisant pour avancer, en bout de parcours, la thèse qu’un bon juge est — condition nécessaire, bien que non suffisante — quelqu’un qui doit prendre en compte les compétences morales qu’il possède, quelqu’un qui ne peut éviter de prendre position sur ce qui est bien et mal, et plus précisément, ce qui est juste ou injuste.
Je n’insisterai pas ici sur l’idée de compétence morale. On peut, comme le fait Allan Gibbard , et dans une veine inspirée de Hume et revue par la théorie de l’évolution, tenter d’en donner une explication « naturaliste », c’est-à-dire montrer que les sentiments moraux, à partir desquels on peut reconstruire notre sens de la normativité, sont des constituants de notre nature biologique, nécessaires pour assurer la coordination de l’action. On peut tenter aussi, dans une ligne plus contractualiste, de montrer que les normes morales sont celles que nous adopterions dans un calcul rationnel. Mais dans l’un ou l’autre cas, il y a une différence entre « accepter des normes » et simplement « être sous l’emprise des normes » : dans le premier cas, nous reconnaissons qu’il est sensé ou raisonnable ou justifié d’agir en respectant certaines normes, tandis que la soumission non réfléchie à des normes de comportements peut être une activité purement automatique et dépourvue de rationalité.
L’acceptation des normes est une activité de jugement. Elle peut certes s’appuyer sur les sentiments moraux, mais elle implique des justifications qui se disent dans le langage. Habermas a raison d’affirmer que les sentiments moraux et les évaluations morales expriment « notre prétention de pouvoir justifier les jugements moraux. Ils se distinguent d’autres sentiments et d’autres évaluations par le fait qu’ils sont liés à des obligations rationnellement exigibles » .

D’un sens de la justice

Si nous reprenons le fil de notre argumentation, il reste encore à accrocher aux compétences morales les compétences spécifiques qui semblent fondamentales pour l’exercice du jugement juridique. Or, de ce point de vue, nous pouvons tabler sur un type particulier — mais central et fondateur — de sentiment moral. Le sentiment moral spécifique qui est en affinité immédiate avec le jugement juridique, c’est le « sens de la justice ».
Partons à nouveau d’observations phénoménologiques — celles de Ricœur, par exemple, ou celle d’un psychanalyste comme Lebovici. Ricœur note que le sens du juste fait son entrée dans la visée éthique par le sens de l’injustice : « les hommes ont une vision plus claire de ce qui manque aux relations humaines que de la manière droite de les organiser » . Et Lebovici propose une genèse psychanalytique du sentiment de la justice en montrant que « l’enfant se plaint plus vite des injustices dont il est victime qu’il n’apprécie la justice, même distributive » .
Ces brèves indications sont corroborées par des travaux sociologiques comme ceux de Boltanski et Thévenot . Le but de ces auteurs est de nous proposer une « sociologie de la justice » comme préalable formel et substantiel à une sociologie juridique, c’est-à-dire de se référer aux jugements concernant le juste et l’injuste — jugements moraux — que produisent des personnes ordinaires avant d’ouvrir le champ d’une analyse des jugements experts des juristes et des juges. Les personnes sont, en effet, douées d’une compétence cognitive propre qui leur permet, dans leurs litiges, disputes ou différends, de ne plus se mesurer seulement l’une à l’autre, dans une sorte de duel ou de comparaison violente, mais de prendre appui pour asseoir leurs évaluations sur une équivalence générale, traitée comme universelle.
La perspective qui est défendue ici est celle de la continuité entre jugement moral ordinaire et jugement juridique, thèse qui s’oppose bien entendu au positivisme juridique, tout autant qu’aux diverses formes de scepticisme ou de pragmatisme en droit, mais qui ne s’identifie pas non plus avec les théories du droit naturel . L’opération du jugement apparaît comme une opération générale du langage ordinaire, opération qui se découvre dans les procédures effectivement mises en œuvre quand nous qualifions de juste et d’injuste une personne ou une situation. Ces procédures sont les opérations cognitives fondamentales que présupposent les différentes formes de coordination de l’action.
Au demeurant, la signification épistémologique de ces activités permet de comprendre pourquoi un bon jugement doit se caractériser par son acceptabilité. Il ne s’agit pas, en effet, de déduire logiquement, à partir d’un principe universel donné, ses applications possibles mais de produire des jugements particuliers qui ne seront acceptables que parce qu’ils proposent des généralisations compatibles avec le sens des choses tel qu’il est vécu au sein de conditions sociales déterminées.
Il est important de noter que cette capacité morale spécifique concernant le sens du juste n’est pas simplement la capacité de procéder aux opérations de codage et de décodage implicites dans l’idée de subsomption des cas particuliers sous des normes générales. Il faut aussi supposer aux individus une compétence « inférentielle » . C’est elle qui permet non seulement de se soumettre aux contraintes conventionnelles d’un monde commun déterminé, mais aussi de reconnaître la nature de la situation. C’est cette compétence inférentielle qui est souvent niée ou occultée dans les représentations positivistes de l’acte juridique.

Des mauvais jugements

Mettre en évidence les compétences cognitives de sens commun, qui font de chacun de nous de « bons juges », ne peut manquer de susciter un malaise. Nous devons en effet affronter une question cruciale, une objection radicale à une théorie de la rationalité naturelle des individus. Nous devons rendre compte du fait qu’il y a des « mauvais » jugements. Notre définition des compétences pourrait bien n’être que normative, idéale, mais ne pas correspondre du tout au fonctionnement normal de la plupart des individus. Peut-être quelque « sage », que nous admirons pour sa perspicacité, pour son intuition, pour sa profondeur, correspond-il au modèle de rationalité que nous proposons. Mais certainement pas la majorité des individus.
Remarquons qu’il ne s’agit pas d’expliquer les erreurs de jugements liées à des manques d’information, ou à des fautes de raisonnement logique dans des situations où interviennent des jugements de probabilité. Pour Kahneman et Tversky , ces erreurs proviennent du fait que les individus utilisent des heuristiques, c’est-à-dire des « règles ad hoc » abrégées et simples, dans la mesure où les élaborations complexes de la théorie normative de la décision sont vraiment difficiles à appliquer intuitivement . Ces heuristiques sont, il est vrai, sources de nombre d’erreurs et de biais, mais elles ne peuvent pas mettre en question le caractère globalement rationnel de nos évaluations. Nous ne pouvons concevoir les compétences selon un modèle de rationalité complète, c’est-à-dire un modèle où l’agent est supposé être capable de hiérarchiser ses préférences, avoir une connaissance de toutes les informations nécessaires et donc connaître l’ensemble des alternatives possibles et de leurs conséquences . Nous devons au contraire nous demander comment des agents ayant relativement peu d’informations et confrontés à l’indécidabilité des intentions d’autrui, sont néanmoins capables de prendre des décisions raisonnables, de porter des jugements sensés.
En parlant de mauvais jugement, nous essayons plutôt de rendre compte des rigidités du jugement, de la facilité avec laquelle on accepte les préjugés, du formalisme, bref du fait que l’application des lois par un juge peut aboutir à des conclusions intuitivement inacceptables pour notre sens de la justice.
On peut, en premier lieu, renvoyer à l’autonomie du langage : le structuralisme linguistique a suffisamment montré que le langage est un code, une convention. Même si la connaissance du code est insuffisante pour produire et interpréter les énoncés d’une langue, elle en est malgré tout une condition nécessaire. Or qui dit codage, structure, dit aussi contrainte interne et autonomie par rapport au monde, au réel. Saussure lui-même prenait soin de distinguer entre le signifié, entièrement corrélatif du signifiant, et la référence au réel, dont le linguiste n’a pas à s’occuper. Le langage en tant que tel contient donc la possibilité d’une déconnexion d’avec le réel, d’un jeu pour soi, dans la clôture des signifiants.
Or, les contraintes propres au système de signification que sont les langues naturelles se retrouvent de façon accentuée dans tout langage formel (y compris le droit). Le formalisme implique une décontextualisation. Dans son éthique de la discussion, Habermas a défendu l’idée que les normes morales prétendent à l’universalité et que, de ce point de vue, elles sont à la fois décontextualisées et démotivées.
Il ne s’agit pas de nier la fécondité du formalisme. Celui-ci est tout simplement inévitable. Les compétences cognitives doivent nécessaire¬ment se réaliser dans des systèmes de signes. Mais il s’agit de s’assurer que le système formel retrouve les chemins d’un usage sémantiquement interprétable. Un jugement juridique tout comme une jugement moral qui se cantonne au formalisme de son propre jeu de langage aboutit à des aberrations.
Par ailleurs, dans le passage des compétences à leur actualisation, il y a toujours un moment d’indétermination et d’indécidabilité. Cela n’implique pas un « décisionnisme » arbitraire. Mais cela signifie que la mise en œuvre d’un jugement comporte un risque. Le sens de la justice peut certes orienter vers une solution des conflits qui prenne en compte l’exigence de généralité. La décision ne se déduit toutefois pas automatiquement des principes. Boltanski remarquait que pour « arrêter la dispute en justice, il faut […] toujours aller chercher autre chose que la justice. C’est ce qui confère à la justice son caractère relativement arbitraire, souvent dénoncé et intuitivement connu de tous. Car la question centrale reste celle de l’arrêt, et tout paraît alors bon qui arrête » . Le juge, soumis à l’obligation de juger invoquera son « intime conviction », manifestant par là que le jugement ne peut être totalement fondé. Ceci indique simplement que l’appel aux compétences cognitives n’implique pas un déductionisme. Il faut seulement veiller à ce que la décision ne devienne pas une force en soi, qui précède ou ignore le débat en « justice » .
Nous n’avons cessé d’insister sur la continuité entre le jugement de sens commun et le jugement juridique. Par ailleurs, nous avons insisté sur le danger d’une clôture du discours juridique sur lui-même. Mais le jugement juridique ne peut se réduire à la forme générale du jugement pratique ou du jugement moral. Il y a donc aussi discontinuité. Le jugement juridique se moule dans un « jeu de langage » spécifique. Il s’agit d’une performance particulière, qui implique un apprentissage.
Si donc le formalisme juridique est inévitable, comment pourrions-nous y échapper ? La question du « bon juge » est-elle mal posée ? Le juge, sauf exception contingente et aléatoire, est-il condamné à être un mauvais juge ?

La formation du jugement à travers la discussion normative

Peut-être, plutôt que de nous centrer sur le juge individuel, ou sur l’opération du jugement, devrions-nous nous interroger sur le contexte ou les contextes dans lesquels les compétences au jugement ont le plus de chance de pouvoir se développer. Or, de ce point de vue, on peut assurer que ce qui permet au jugement de faire sens, c’est la discussion normative.
Sans entrer dans le détail de l’argumentation, j’évoquerai rapidement deux manières de comprendre la discussion normative et suggérerai que si nous devons penser le sens des transformations juridiques contemporaines, le modèle de la discussion normative peut nous aider à interpréter certains phénomènes qui, en un sens, correspondent à la pratique juridique réelle, mais qui étaient restés la plupart du temps étouffés ou refoulés par les certitudes technocratiques du savoir juridique doctrinal.
John Rawls a proposé une méthode de formation du jugement moral et politique connue sous le nom d’équilibre réfléchi, résultat de la confrontation entre les principes (comme les principes de justice) et les jugements que nous portons dans les cas concrets. « Il s’agit d’un équilibre, écrit-il, parce que nos principes et nos jugements finissent par coïncider ; et il est réfléchi puisque nous savons à quels principes nos jugements se conforment et de quelles prémisses ces principes dérivent » . L’équilibre réfléchi appartient aux méthodes « cohérentistes » de justification en éthique et, en tant que méthode de justification, il suppose une explicitation de tous les arguments qui sont nécessaires pour arriver à des jugements bien pesés.
Dans des textes ultérieurs , Rawls a distingué l’équilibre réfléchi étroit et le large équilibre réfléchi. Au premier stade — équilibre réfléchi étroit —, la personne n’envisage qu’une conception de la justice, celle qui occasionne le moins de révisions dans ses jugements initiaux. Si l’on se réfère à la théorie des stades moraux , il s’agit du stade « conventionnel ». Les personnes — et les juges — ont des jugements (et parfois des pré-jugés) sur ce qui est juste ou injuste, ce qui est bien ou mal, etc., et ils se réfèrent à la théorie morale ou à la théorie de la justice qui est en vigueur dans leur société en la modifiant éventuellement pour la concilier avec les pratiques effectives ou en modifiant celles-ci pour les harmoniser avec les principes. Mais dès que l’on est affronté au pluralisme des théories morales — ce qui est le cas systématiquement dans les démocratie libérales contemporaines — le travail de réflexion doit nécessairement s’élargir et l’on passe à un stade « post-conventionnel » pour aboutir, dans le meilleur des cas, au large équilibre réfléchi : la personne qui a soigneusement envisagé les principales conceptions de la justice politique trouvées dans notre tradition philosophique (y compris les vues critiques du concept de justice lui-même), doit opérer des choix et donc développer une argumentation pour justifier les jugements qu’elle porte dans tel ou tel cas concret.
Remarquons que le processus d’équilibrage réfléchi en question porte sur des conceptions de la justice existantes, au sein d’une tradition déterminée, et non sur la justice en général, ou les conditions « universelles » d’une conception de la justice. En ce sens, il s’agit de jugements de généralité plutôt que d’universalité .
Dans la description qu’en donne maintenant Rawls, l’équilibre réfléchi — à l’encontre de ce que Habermas affirmait à propos de Théorie de la justice — n’est pas une activité « monologique », un état auquel on arriverait par la seule réflexion solitaire. Certes, il n’est pas nécessaire que la discussion ait lieu entre des personnes qui se rassemblent effectivement et discutent verbalement (une sorte de cité rousseauiste, quelque sorte). Mais au sens large, la lecture de livres, la discussion avec la tradition et avec les contemporains à travers des articles, des échanges et toute autre forme d’information, sont une activité « dialogique ». Nous pouvons ranger cette méthode dans la catégorie des « discussions normatives ».
Et nous avons ici une première approximation de la définition de ce qu’est un « bon juge ». Un bon juge est quelqu’un qui, comme toute personne normalement constituée, a un sens moral et un sens de la justice, mais qui de plus accepte la discussion normative, accepte de remettre en question ses pré-jugements pour les mettre en accord avec des principes généraux, principes moraux, ou interprétations du monde généralement acceptées. Mais cette représentation est encore incomplète, car elle ne tient pas compte de la spécificité de la délibération juridique.
Si les dérives du jugement juridique résident dans la discontinuité entre les capacités judicatoires générales et les contraintes formalistes posées sur la procédure judiciaire, rappelons néanmoins qu’un bon jugement juridique n’est pas seulement un bon jugement moral. Le jugement juridique doit se soumettre, comme tout jugement qui prétend à la validité, à la discussion normative, mais il doit le faire en respectant, dans la mesure du possible, le jeu de langage spécifique au droit.
On admettra que, de ce point de vue, le style de discussion ne sera pas simplement conversationnel. Dworkin a montré que, dans le cas du droit, « l’interprétation à la manière de la conversation ne convient pas car la pratique qui en est l’objet fixe les conditions de l’interprétation » : interpréter une pratique sociale « ne revient pas seulement à découvrir ce qu’en pense n’importe quel citoyen privé » . Il montre également que le type de discussion scientifique n’est pas adéquat pour comprendre l’interprétation juridique, et il penche pour une interprétation qui serait plutôt de type « littéraire » ou « narrativiste » : interpréter la « longue chaîne du droit » comme un roman en train de se construire à travers chacune des interprétations qui font jurisprudence, roman dont il est important de sauvegarder la cohérence. Le concept de droit-intégrité, tel qu’il est utilisé par Dworkin, est un tel principe de cohérence à un haut niveau d’abstraction. Il s’agit d’interpréter la législation et la délibération judiciaire de façon à en donner la meilleure interprétation possible, c’est-à-dire de façon à rendre compte du travail effectif des législateurs et des juges (ou des instances judiciaires), en admettant que ceux-ci ont procédé avec un « sens de la justice » — ce qui rattache l’interprétation juridique aux intuitions morales profondes des citoyens des démocratie modernes.
Pour Dworkin, ce sens de la justice s’exprime et se concrétise juridiquement au triple niveau de l’équité, de la justice et du respect de la procédure judiciaire. Il s’agit en premier lieu d’une exigence politique d’équité : c’est-à-dire d’une idée de participation équitable de tous les citoyens aux décisions fondamentales qui orientent l’avenir de la nation. Cette première exigence peut être rattachée aux idées morales d’autonomie, par exemple, mais aussi d’égalité (l’égalité de respect qui est due à tout citoyen). C’est cette même idée d’égalité qui s’exprime quand on parle de justice, entendue à la fois comme une juste distribution des ressources et une égale liberté des citoyens. L’intégrité des principes de procédure, enfin, doit garantir un juste procès : les procédures de jugement sont censées trouver un juste équilibre entre exactitude et efficacité .
Remarquons que cette exigence d’intégrité est à la fois proche de ce que l’on exige des jugements ordinaires et des compétences raisonnables attribuées aux personnes dans la vie quotidienne — équité, justice, égal respect et égale considération pour tous —, mais est formulé dans le langage de principes qui introduisent une cohérence formelle spécifique, liée au fait qu’il s’agit de l’interprétation de textes de la tradition juridique. Par exemple, nous estimons tous qu’une personne a droit à un procès équitable. Mais nous serions bien en peine d’expliciter les conditions auxquelles on peut juger de cette équité procédurale. Nous pouvons réagir négativement à certaines décisions de procédure visant à sauvegarde la présomption d’innocence parce que nous saisissons difficilement la cohérence globale du système juridique. Pour que nous le puissions, il faudrait que nous entrions réellement dans une discussion normative qui prendrait en compte non seulement notre sens intuitif de la justice, mais également les conséquences des décisions à prendre.
C’est pourquoi, le bon juge doit couler ses décisions dans un langage juridique acceptable, non seulement par ses collègues et son milieu, mais également du point de vue du sens moral et du sens de la justice tel qu’il est généralement reconnu dans une communauté donnée.

Nous pouvons ainsi conclure qu’il n’existe pas de « bon juge » en général. Il faut certes un aspect généraliste, celui qui fait de nous des usagers du monde compétents, des sujets ayant un sens moral et un sens de la justice. Mais pour le magistrat, il faut également qu’il soit capable de donner une interprétation constructive et prospective des textes juridiques, une interprétation qui sans les trahir, en retrouve l’inspiration fondamentale. Et l’on peut admettre avec Dworkin que la meilleure interprétation de cette tradition est une interprétation qui est motivée par le sens de la justice. Rappelons simplement que le juge n’est pas Hercule et que seule une procédure obligeant le juge à entrer dans une discussion normative large et procéduralisée, le mettant en débat avec l’ensemble des parties à un conflit, sera susceptible de limiter au maximum les errements du formalisme et du décisionnisme.