Le désir de justice et le juge

Le désir de justice et le juge

Entre romantisme judiciaire et politique institutionnelle

Marie-Anne Frison-Roche

Comment en vient-on à désirer la justice ? Après et pour avoir ressenti l’injustice. C’est pourquoi le désir de justice est commun à tous car l’expérience de l’injustice est partagée . Chacun demande que la justice soit rendue parce que l’injustice nous a été préalablement donnée.
En quoi consiste le désir de justice ? On peut le décrire comme une aspiration à l’obtention d’une situation nouvelle, laquelle peut prendre deux formes. Tout d’abord, son établissement peut supposer que l’injustice soit réparée, la nouveauté ne consistant alors que dans le rétablissement de la situation précédente. La justice se présente alors dans la remontée du temps, faisant en sorte que tout revienne comme avant, par l’effacement de l’offense, le retour à la tranquillité de l’âme. D’une façon plus dynamique, il peut s’agir d’organiser la situation de façon à ce que l’injustice ne puisse plus se reproduire. La justice est ainsi un travail rétrospectif sur un passé particulier, pour en anéantir les effets. Elle peut être aussi un état imaginé d’un futur meilleur, à construire.
Dans cette dernière perspective, le désir de justice peut revêtir deux natures. Dans une première direction, on peut avoir une conception romantique du désir de justice, qui présente alors une analogie forte avec le désir amoureux, désir d’être considéré, reconnu dans son individualité. Le désir de justice s’exprime dans un élan vers autrui, cet autrui qui nous rendra justice, dans une sorte d’accueil sensible. Ce désir de justice est celui de l’adolescence. Lorsqu’autrui prend un visage juridique, ce sera celui du juge .
Mais on peut avoir une conception plus politique du désir de justice, dans un rapport heurté au monde et une exigence d’y être mieux traité, à l’égal formel des autres. L’expression de ce désir est alors toujours une révolte contre le monde, prenant en charge les injustices qui frappent autrui. Désirer la justice, c’est revendiquer pour chacun sa place, l’espace de sa liberté. Ce mouvement rencontre davantage l’office de la loi, générale et abstraite. Les révolutions politiques sont ainsi préparées par les juges, mais elles déploient le nouvel ordre par la loi.

Le droit, obstacle premier au désir de justice

Dans une conception romantique du désir de justice, la loi est prise à partie, en ce qu’elle produit la contrainte et permet à ce pouvoir du père de perdurer. Par un même effet, dans la conception politique du désir de justice, celui-ci, parce qu’il est lié à une contestation du monde, conduit naturellement à prendre distance par rapport au droit, voire à l’identifier comme ennemi et à le prendre pour cible. Plusieurs arguments explicitent cette agressivité du désir de justice contre le droit. Tout d’abord, le droit serait distant de la justice parce que d’une façon contingente, le droit est un instrument grossier qui ne peut reconnaître le grain de chaque injustice et se révèle donc inadéquat pour restaurer chacun. Plus fondamentalement, le droit est ce qui organise la société : il est donc du côté de l’ordre. Il devient alors l’objet même de la contestation née du désir de justice, parce que celui-ci rêve d’un ordre nouveau.
Le seul fait de se tourner vers le droit pour qu’il satisfasse le besoin de justice est donc paradoxal. C’est pourtant le cas actuellement. Sans doute peut-on dire qu’il s’agit d’une première, ce qui explique les difficultés des institutions à répondre à cette demande proprement surprenante. En effet, le droit technique, c’est-à-dire l’ensemble des lois, règlements, jugements et contrats, a été avant tout perçu comme le moyen de tenir en ordre la société, au mieux en permettant aux libertés individuelles de se développer harmonieusement les unes par rapport aux autres.
C’est grâce au droit que les gouvernants ont les moyens de préférer l’ordre à la justice. On peut y voir deux raisons. Le droit est en effet avant tout une forme, un pouvoir formel de faire naître de la contrainte : la loi, le décret, le jugement et le contrat se caractérisent par leur force obligatoire et l’individu doit s’y soumettre. Il est donc à première vue disponible dans sa substance, et les gouvernants — y compris ces sortes de gouvernants que sont les cocontractants — édictent des normes de comportements les plus profitables à tous (à supposer que le pouvoir juridique ne soit pas détourné pour servir à l’édiction de normes les plus profitables à ceux qui les ont édictées ).
La seconde explication de cette conjugaison de l’ordre et du droit vient du fait que celui-ci est stable : par cette qualification formelle, il produit en creux l’ordre parce qu’il ne bouge pas et qu’il incarne par lui-même le calme social. Quoi de plus paisible qu’une loi écrite dans le marbre ? Dans un tel système, si une injustice particulière survient, par exemple par le fait qu’une personne cause à autrui un dommage ou par la violation de la loi par le délinquant, le juge interviendra pour rétablir l’ordre, sanctionner les fautes et remettre les choses en état. Le droit est toujours fait pour empêcher le trouble, le faire cesser ou en neutraliser les effets. Et le désir de justice est par définition troublant .
Il y eut donc, dans les discours et dans les faits, une sorte de partage des tâches entre la justice qui relèverait de la morale et l’ordre qui relèverait du droit. Il suffit de référer à la césure pascalienne bien connue des ordres. Mais en premier lieu, si l’action morale doit être juste, l’appareil moral, du seul fait qu’il manque du bras séculier, ne satisfait pas le désir de justice. En effet, tout au plus, la morale conduit, comme on le sait depuis Platon, à préférer subir l’injustice que la commettre , c’est-à-dire qu’elle rend supportable la contrariété faite au désir de justice. Cela ne revient pas à le satisfaire. Dès lors, la partition entre morale et droit ne suffit pas car le désir de justice reste dans son état de frustration s’il ne peut se concrétiser dans l’espace public, dans lequel le droit se situe.
En second lieu, le formalisme du droit qui le rend disponible à toute substance admet par avance que ce qui est ordonné, dans la loi, dans le jugement ou le contrat, puisse ne pas être juste : les hypothèses de lois et de contrats injustes deviennent un objet de réflexion politique majeure, mais ne trouve pas pendant longtemps de traduction dans le droit positif. Pourtant, dans le mouvement des idées, en même temps que l’on conçoit l’injustice du droit, on attaque la puissance formelle de la volonté. En effet, si l’on s’en tenait à cette dernière, une loi serait forcément juste si elle exprime vraiment la volonté générale qui ne peut que concevoir et servir l’intérêt général ; un contrat serait forcément juste puisqu’il a été voulu par deux volontés contradictoires qui ont pu équilibrer dans l’échange les intérêts opposés des contractants.
Dès lors, le besoin de justice, parce qu’il ressent l’ordre comme une entrave — dans la dimension romantique comme dans la dimension politique de l’aspiration à la justice —, parce qu’il suspecte le droit d’être au service d’intérêts particuliers, va attaquer celui-ci et briser le rapport que le droit a établi entre l’obligation et la volonté . Ainsi, les mouvements de contestation comme le fut Mai 1968, cherchèrent à anéantir la puissance du droit : « il est interdit d’interdire » signifie que le droit n’est plus.
Mais c’est précisément cette dénégation violente de la légitimité du droit, de sa nature même, qui va engendrer peu après l’engouement du droit que nous vivons, la passion du juge que l’on peut observer. En effet, pour que la justice se développe, on brise le lien entre la volonté, la contrainte et la justice, qui s’exprimait par les séquences suivants : je suis contraint parce que j’ai voulu ; ce à quoi je suis contraint est juste car je l’ai voulu. Pour sortir de cette logique-là, c’est encore au droit qu’on va recourir, mais à un droit profondément renouvelé.

La nouveauté du lien entre besoin de justice et droit : la donne des pouvoirs juridiques

Cette nouvelle extériorité sera fournie par le droit, dans des formes traditionnelles apparemment conservées mais à travers de nouvelles définitions. Le soupçon porté sur le droit va paradoxalement faire proliférer le droit. C’est en quelque sorte la haine pour le droit qui a rendu celui-ci plus puissant que jamais, parce qu’on l’a chargé de lutter contre lui-même et d’utiliser une puissance qu’on a démultipliée à cette fin pour faire en sorte que la justice règne, au besoin en prévalant sur l’ordre. Mais par quelle nouvelle vertu la puissance juridique serait-elle orientée à cette fin ? Comme nous le verrons, tout le système repose sur la confiance que nous avons dans la vertu du juge.
Le droit est donc coupé de sa source que fût la volonté, des gouvernants ou des contractants . Dès lors, la loi perd sa légitimité par la perfection de sa source — la volonté générale, la représentation nationale — ; elle doit trouver une justification en substance. Le droit se concrétise par la force des choses parce que l’intention ne peut plus porter que sur la substance des lois, leurs raisons ou leurs causes, leurs effets et leurs efficacité. C’est encore plus vrai pour le contrat, qu’on ne se contente plus de considérer comme juste du seul fait qu’il a été voulu.
Dès lors, les trois sources du droit, que sont la loi, le juge et le contrat, vont s’articuler d’une façon tout à fait différente, au bénéfice de l’acteur juridique supposé jusqu’ici sans volonté : le juge. En effet, dans le système classique, tel qu’on le trouve encore explicité dans le Code civil, deux volontés juridiques expriment et développent leur pleine puissance dans des sphères autonomes l’une de l’autre. D’un côté, la volonté générale est la source du pouvoir du législateur, qui fait les lois. De l’autre, la volonté des êtres rationnels que nous sommes supposés être est la source du pouvoir des personnes particulières, qui font les contrats. À leur service, le juge veille au respect des lois, sans rien y ajouter (article 5 du Code civil), avec la même neutralité que celle dont il fait preuve lorsqu’il interprète et veille à l’exécution des contrats (article 1134, al. 1 du Code civil).
Par l’effet du besoin de justice, et du seul fait que le droit est l’objet de tous les soupçons, on va faire jouer le droit plus encore qu’auparavant, mais on va en dresser les acteurs les uns contre les autres. Que faire si l’autonomie de la volonté des parties engendre l’injustice, parce qu’un des contractants est plus puissant que l’autre et le contraint à accepter l’inacceptable ? On n’en appelle plus à la morale, pour le puissant celle du devoir envers le faible, pour le faible celle de l’endurance, on a recours à la loi ! Ainsi, la dénégation du droit sous sa forme contractuelle exaspère l’activité législative. À la tranquillité juridique, un bouillonnement législatif succède. À partir des années 1980, les nouvelles législations viennent réglementer les contrats pour faire en sorte qu’ils soient substantiellement justes.
Mais que faire si la loi elle-même est injuste ? C’est alors le juge ordinaire qui, à l’occasion, en redressera le sens, en adaptera la lettre. Depuis qu’il existe un juge constitutionnel, s’y ajoute un contrôle qui s’opère sans fard, avant que la loi ne soit lancée dans l’ordonnancement juridique. D’une façon plus générale, c’est le juge qui créera les nouveaux principes qui faisaient défaut. L’exercice de cette puissance du juge s’appliquera pareillement au contrat injuste, lequel sera donc calibré a priori par le législateur puis redressé a posteriori par le juge. Nous sommes moins que jamais une civilisation du contrat, contrairement aux sociétés anglo-saxonnes.
C’est donc le juge qui recueille tous les pouvoirs. Non que nous ayons jusqu’ici vécu sans juge : dans le mesure où le juge est toujours celui qui rend effective la norme juridique, en la réaffirmant, en sanctionnant celui qui la méconnaît, il est toujours au cœur d’un système juridique, fût-il non démocratique. Mais la différence réside dans l’existence ou non d’une volonté propre du juge. Dans le système classique, le juge est l’agent neutre d’effectivité de la loi et du contrat ; il concrétise la volonté des autres ; il assure le déploiement de la puissance des seuls acteurs juridiques légitimes que sont le législateur et les contractants. Dans le nouveau schéma, le juge s’institue comme un véritable pouvoir en ce qu’il mêle une volonté propre aux autres sources du droit, et non seulement se conduit en source autonome de règles mais encore domine les autres pouvoirs. Comment le fait-il ?

La tentation romantique

Il faut ici revenir à la distinction entre désir romantique de droit et désir politique de droit. Le besoin affectif d’un droit qui reconnaît la valeur et la spécificité de chacun a dépassé le temps de l’adolescence, temps dont on sait par ailleurs que les limites sont aujourd’hui brouillées, pour s’exprimer socialement. Le rêve de justice devient aujourd’hui un discours politique mais qui reste empli de son substrat romantique.
Le droit peut alors être sollicité dans une telle perspective et ce que la sociologie américaine a décrit comme la « société de compassion » sollicite grandement le droit, censé ressusciter les sentiments, redonner sens aux vies particulières, réparer les brisures, concourir au bonheur de chacun. Le premier acteur du droit à être l’objet d’une telle demande est le législateur, à travers une certaine conception des droits subjectifs.
Le droit subjectif est défini comme une prérogative dont dispose la personne. Classiquement, le droit subjectif permet à celle-ci de protéger ses biens, à travers le droit de propriété ou de possession par exemple, de les protéger, par le droit d’agir en justice, de maintenir ou de restaurer sa tranquillité, par le droit d’obtenir réparation des dommages qu’on lui a causés. Par définition, le droit subjectif évoque une conception individualiste du droit. Elle n’est pas pour autant nécessairement romantique, car l’individualisme peut être aussi simplement rationnel.
Nous sommes en train de passer de l’individualisme juridique rationnel à l’individualisme juridique romantique. En effet, dans une conception plus radicale des droits subjectifs, ceux-ci permettent à l’individu de s’exprimer et de s’épanouir. La règle de droit se plie alors à la fin suprême qu’est l’épanouissement de l’individu, perçu sur un mode affectif, et sa capacité à entrer en relation avec autrui. On pourrait dire que les droits subjectifs naturels que sont les droits de l’homme tendent non plus à préserver la liberté de l’individu mais à lui ménager, voire à lui construire, son bonheur. Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme a interprété le droit au respect de la vie privée visé à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme comme engendrant un droit à l’épanouissement individuel. L’engendrement est osé. C’est pourtant à ce titre qu’elle a obligé la France à permettre aux transsexuels de modifier la mention de leur sexe sur les actes d’état civil, car la solution contraire nuit à leur épanouissement social .
Ce romantisme juridique se conjugue aisément avec un anthropomorphisme consistant à prêter tant de sentiments aux animaux que le droit est tenté de dépasser le stade légitime de la protection et de la lutte contre la cruauté dont ils pourraient faire l’objet pour les instituer comme des personnes juridiques titulaires de droit. Le mouvement est surtout marqué aux États-Unis, où l’on a pu relever un jugement par lequel le tribunal a estimé qu’un chimpanzé avait le droit d’obtenir un compagnon, pour n’avoir plus à souffrir de la solitude .
La multiplication de ces « droits à » et la multiplication de leurs titulaires possibles épuise le législateur et l’État et pose bientôt des questions de moyens, notamment lorsqu’on est passé à l’octroi de libertés publiques, qui ne coûtent rien, à la reconnaissance de droits économiques et sociaux, dont le droit à l’emploi est le plus crucial. Mais c’est là affaire de moyens. On atteint une question de nature lorsque le droit devient donc l’instrument du bonheur de l’individu. On se souvient qu’une proposition de loi visait à inscrire dans la loi le droit des enfants au bonheur.
Or, ce romantisme juridique n’est pas la seule forme possible de ce à quoi il faut travailler : l’humanisme juridique. Ce dernier souci signifie que le droit doit être fait pour les hommes et non l’inverse, selon le sage conseil de Portalis . Pour cela, le droit doit rester pragmatique et construit en conséquence des effets qu’il produit, en perspective des hommes concrets. La menace qui pèse sur l’humanisme juridique, c’est la bureaucratie, en ce que celle-ci signifie, plus que la prolifération des règles — qui n’est pas nécessairement un mal dans un monde complexe — mais la mise en œuvre des règles pour elles-mêmes et non pour le bienfait de leurs destinataires. Il faut poser que les principes juridiques doivent rester orientés vers la satisfaction des besoins humains. Cela n’implique pas nécessairement qu’il faille affecter au droit une nouvelle mission qui serait celle d’engendrer le bonheur.
Plus encore, c’est la tentation d’une conception romantique de la législation qui présente des dangers bureaucratiques, voire constitue une menace pour les libertés. En effet, en se souciant du bonheur des hommes, en veillant au bon épanouissement des fors internes, le droit accroît le domaine d’intervention de sa puissance. Par exemple, dans une nouvelle conception, romantique, des rapports contractuels, on soutient désormais que les deux contractants doivent être comme deux frères et qu’à ce titre, le puissant doit lui-même veiller à la bonne situation du faible . Comme il est difficile d’attendre un tel résultat du seul jeu de l’autonomie de la volonté, nous filons droit vers une réglementation de tous les contrats, le droit venant, après un temps de dépit, contraindre les personnes à une telle vertu.
Plus encore, c’est le juge qui correspond le mieux à la conception romantique du désir de justice. En effet, en ce qu’il est humain, il sera celui qui comprendra la peine du justiciable et pourra la réparer. Le juge apparaît alors comme celui qui soigne les malheurs — et l’analogie fût souvent dressée entre ce juge nouvelle manière et l’assistante sociale — , celui qui console les faibles et les gentils en punissant les méchants, méchants auxquels les puissants sont rapidement associés. La procédure permet alors au justiciable d’ouvrir son cœur, de se faire comprendre, le juge étant appelé à pénétrer l’âme de chacun. L’inquisition n’aurait pas rêvé mieux…
Le juge est donc au cœur de la conception romantique du désir de justice. Il rend la justice non pas parce qu’il appliquerait la loi — cette loi insensible et traduisant le plus souvent les intérêts des puissants — mais parce qu’il est le seul à comprendre l’individu en peine qui vient le voir, même et surtout s’il s’agit d’un délinquant. Ainsi, plus on se méfie de la loi et plus on fait confiance au juge. De cette façon là aussi, l’accroissement de puissance se paie par l’arc-boutement du droit contre lui-même, du juge contre la loi, la « loi du juge » supplantant en légitimité et en fait la loi du législateur : en fait parce que le juge a toujours la parole en dernier, en légitimité parce que le juge pourrait ressentir les sentiments de justice et d’injustice, avoir une communication privilégiée avec l’équité, compréhension directe dont le législateur, dans son abstraction, ne peut bénéficier.

L’incapacité des institutions juridiques à répondre au besoin romantique de justice

Cette conception romantique de l’office du juge, qui rejette à l’arrière-plan l’impératif du professionnalisme, supplante son office d’application de la loi et n’hésite pas à l’inviter à écarter celle-ci au besoin, présente trois faiblesses, qui sont trois dangers pour l’institution et pour les libertés.
La première faiblesse se présente en aporie : tout repose sur la vertu et le sens de la justice du juge, du juge constitutionnel au juge d’instance, en passant par le conseiller d’Etat et le juge consulaire. On en vient à négliger l’essentiel : le juge est un professionnel qui doit, d’une part, connaître le droit et, d’autre part, comprendre le type de situation qu’il a à trancher. Ce truisme n’a sans doute pas la force de l’évidence, à en juger par le peu d’efforts consacrés à la formation des magistrats. En revenant sur la terrain de la vertu, pour celui qui détient un pouvoir, celle-ci doit se définir en perspective de la théorie des conflits d’intérêts. En effet, celui qui remplit correctement sa fonction fait preuve de professionnalisme, et c’est ce professionnalisme qui constitue la première garantie pour le justiciable, professionnalisme dont le souci est parfois obturé par le discours éthique.
La question de la vertu se pose tout de même lorsque la personne est en situation d’exercer son pouvoir non seulement pour l’intérêt qu’on lui a confié (l’intérêt d’autrui, l’intérêt d’un groupe, l’intérêt général) mais encore dans son propre intérêt, parce qu’il se trouve que celui-ci est également en jeu. Le comportement vertueux consiste, sans mécanisme extérieur — contrôle, contrainte ou incitation —, à laisser de côté son intérêt pour servir l’intérêt pour lequel le pouvoir a été conféré. C’est ce que l’on attend manifestement des juges. Mais pourquoi les juges seraient-ils plus vertueux que les autres êtres humains ? Pourquoi choisiraient-ils toujours d’exercer un pouvoir devenu si peu limité dans le sens de l’intérêt du droit, du justiciable et du bien commun ? Pourquoi peut-on le postuler, sauf par ce qui pourrait être une passion pour le juge, et comment s’autoriser à construire une politique sur une passion romantique pour un personnage, quel que soit celui-ci ?
La deuxième faiblesse repose sur le même simple constat que les juges sont des personnes humaines ordinaires. Or, l’aspiration de justice qui monte jusqu’à eux est démesurée dans le sens où des études sociologiques ont montré que la ferveur qui entoure le juge suppose de celui-ci une capacité de tout comprendre et de tout réparer, bref de faire régner d’une façon quasiment magique la justice dans le cœur de l’individu, dans la famille, l’entreprise et la société globale .
Comment ne pas faillir ? Comment éviter que le juge, même s’il cherche à faire un bon usage de ses pouvoirs, ne déçoive ? Lorsqu’on demande au juge de faire plus qu’appliquer le droit, qu’on attend de lui qu’il rétablisse un lien social brisé, qu’il restaure, voire institue une fraternité politiquement perdue, comment éviter l’échec, virtuellement contenu dans la distorsion de l’office ? Le fait qu’on lui prête une quasi-fonction religieuse ne fait qu’accroître la menace de la déception.
La troisième faiblesse tient dans le fait que le juge se trouve légitimé, dans son rapport de puissance à la loi et au justiciable, par la connaissance intuitive qu’il aurait de l’équité dont il aurait la charge de concrétiser le principe dans les rapports individuels et dans l’ordre de la loi. Mais, en cela, il apparaît en personne, en tant qu’il serait un vecteur de cette équité. Cela est un ferment de destruction de l’institution, car par définition celle-ci suppose que les individualités n’entrent pas en ligne de compte dans la concrétisation des règles — c’est le bon sens de la bureaucratie —, l’individu à l’intérieur de l’institution n’étant qu’un agent et non pas une personne. La personnification du pouvoir des juges présente les mêmes dangers que la personnification des autres pouvoirs.

L’enjeu politique de la confusion des pouvoirs

Il convient donc de préférer résolument une conception politique du désir de justice, notamment contre une conception romantique. Cela signifie qu’on en reste à une dimension institutionnelle de la justice, dans la mesure où le juge doit agir dans la logique de l’institution à laquelle il appartient et en conformité à la fonction politique de celle-ci. Il s’agit alors, dans une démarche réactionnaire, de compter sur les juges pour appliquer d’une façon neutre la loi, veiller à la cohérence du système juridique, au besoin en faisant respecter la hiérarchie des normes au bénéfice de la Constitution et des textes européens, régler les comptes entre les parties au litige .
Mais il ne s’agit pas de réagir dans le sens d’une restauration pure et simple. En effet, comme cela a été souligné, le besoin de justice a fait passer une organisation des pouvoirs en terme de séparation à un système où les pouvoirs s’entrecroisent, dans une interdépendance croissante. Cela nous rapproche du principe même du check and balance anglo-saxon, mais selon des modalités très différentes. Il en est ainsi notamment du fait du contrôle du pouvoir législatif par le juge constitutionnel, du contrôle du pouvoir exécutif par le juge ordinaire, ce qui entraîne une régulation des institutions politiques et administratives par le juge .
Ce pouvoir de régulation, c’est-à-dire d’établir et d’assurer le maintien des grands équilibres dans un secteur considéré, considéré abstraitement — la famille, la ville ou l’entreprise — ou considéré concrètement — le secteur de l’audiovisuel, de l’énergie ou des télécommunications —, est de plus en plus dévolu au juge. Certains sociologues vont désormais jusqu’à voir dans le juge celui qui pourrait produire à lui seul la régulation de la société entière. Une conception plus raisonnable, plus technique, moins héroïque, voire moins mystique et démesurée du juge consisterait plutôt à lui demander d’assurer une certaine cohérence entre les pouvoirs de régulation émiettés qui sont confiés à diverses autorités administratives ou professionnelles, notamment à l’occasion des recours qui prospèrent contre les décisions de toutes ses autorités et qui sont tous portés devant lui.
Cela relève du constat. Mais ce constat appelle un souci et une interrogation. Tout d’abord, quant au souci, dès l’instant qu’on pense l’équilibre des pouvoirs en termes de possibles contrôles des uns sur les autres, et qu’on observe qu’en dernière instance c’est le pouvoir du juge qui s’impose, comme l’avait déjà remarqué Eisenmann dans sa présentation de la théorie kelsénienne du droit, on retrouve l’interrogation antique : qui gardera le gardien ? On ne peut continuer à prendre le juge comme pouvoir ultime et arbitre des pouvoirs sans mieux concevoir et organiser le principe de sa responsabilité .
Ensuite, quant à l’interrogation, on observe une tendance très forte à la confusion des pouvoirs et il est important de déterminer s’il convient d’enrayer un tel mouvement. Cette confusion s’est opérée de plusieurs façons. En premier lieu, la nette distinction entre les juridictions judiciaires et les juridictions administratives est remise en cause par le décalage entre la dualité maintenue des ordres de juridictions et les compétences des différents juges. Ainsi, les recours contre les décisions de la majorité des autorités administratives indépendantes ayant des fonctions régulatrices essentielles dans l’économie sont désormais soumis à la connaissance des juges judiciaires de la Cour d’appel de Paris. Cette remise en cause de la frontière entre droit public et droit privé a des conséquences de désorganisation de l’institution juridictionnelle au sens large.
À cette confusion institutionnelle, s’associe une confusion des fonctions. En effet, en deuxième lieu, les pouvoirs se concentrent. Cela est vrai du pouvoir économique, de deux façons : par la concentration du pouvoir dans les mains des institutions financières, par l’accroissement de la masse des entités économiques notamment grâce aux fusions. Cela est aussi vrai pour les institutions qui retournent vers une concentration des pouvoirs avec laquelle la Révolution Française avait brisée : c’est ainsi que les autorités de marché financier exercent un pouvoir quasi législatif, par l’adoption de règlements, un pouvoir quasi administratif, par la mise en œuvre de ceux-ci, un pouvoir quasi juridictionnel, par la sanction de la violation de ces textes par les opérateurs.
Cela est-il critiquable ? Non, en soi et à deux conditions. En soi, car si les autorités tutélaires ne veulent pas abandonner l’idée même d’une régulation de la vie économique, elles doivent s’organiser en miroir du secteur dont elles ont la charge : les entreprises utilisent naturellement tous les moyens qu’elles font converger pour réaliser des profits, notamment au-delà et sans grand souci des frontières, de sorte que les interrogations sur ce que l’on a désigné comme la « nationalité » des entreprises posent difficulté dans leur formulation même . Dès lors, les autorités doivent s’organiser selon un nouveau mode : la séparation des pouvoirs ne peut que les affaiblir et elles doivent elles-mêmes s’arracher d’un rapport trop contraignant au territoire. Mais ce dernier point est plus problématique pour les institutions juridiques que pour les entreprises puisqu’en ce que le droit a des liens avec l’État et l’État se concevant dans un rapport au territoire, le droit semble par nature cantonné à celui-ci. À l’heure de la mondialisation, le maintien de ces principes équivaut à une mutilation, alors même que l’économie, dans sa pratique et dans sa théorie, requiert une intervention d’un droit dont on reconnaît désormais et l’utilité et l’irréductibilité .
Dès lors, à la concentration des pouvoirs doit correspondre une internationalisation des autorités, soit par des coopérations qui restent encore très embryonnaires, soit par des autorités supranationales, régionales si l’on pense à la Commission des communautés européennes, mondiales si l’on pense au Comité de Bâle . Dans une telle perspective, les structures administratives nationales sont dépassées, dans le sens où elles appartiennent à une organisation qui n’est plus adaptée. Le développement de l’Organisation mondiale du commerce, notamment par le fait que cette institution mondiale dispose pour la première fois dans l’histoire politique du monde d’un organe juridictionnel, est le signe fort d’une organisation juridique inédite.

La confiance politique dans la rationalité procédurale du droit

Cette inadaptation qui demeure encore largement tient également au fait que l’autorité du droit s’est déplacée. Non seulement, elle a quitté le critère de la légitimité de la source pour s’attacher à la substance du droit, mais encore, elle est aujourd’hui privée de ce qui caractérisait le droit même : le pouvoir de contrainte. En effet, notamment par la mondialisation, qui peut encore contraindre ? Les réflexions, qui ne s’appuient pour l’instant que sur un désarroi, concernant la régulation d’Internet, montrent que le temps où le pouvoir réglementaire pouvait donner des ordres à des assujettis n’est plus.
À cette perte, la réaction est la plus communément avancée tient dans la procéduralisation du droit et plus largement des pouvoirs de décisions. On peut l’observer concrètement : l’impératif des droits de la défense gagne tous les processus de décision pouvant faire grief. La presse s’est faite l’écho de la façon dont la Cour de cassation a imposé à la COB un meilleur respect des droits de la personne poursuivie ; en outre, les recours systématiquement offerts contre toute décision devant un juge ont accru cette considération de la procédure. Ainsi, ce n’est pas à la simple montée en puissance du juge que l’on a à faire mais à la montée en puissance de la procédure. Certes, les deux phénomènes paraissent à premier vue liés dans la mesure où c’est traditionnellement devant le juge que la procédure s’organise.
Mais la procédure est une technique autonome du procès. Elle est avant tout, d’une part, le moyen pour la personne poursuivie de comprendre ce qu’on lui reproche et d’être en position de faire valoir ses arguments, d’autre part, le moyen pour celui qui doit prendre la décision d’être préalablement éclairé sur les arguments qui sont articulés par les thèses opposées des parties.
En cela, la procéduralisation des actions, de l’action législative, de l’action publique d’une façon plus large , n’est pas une contagion de la culture judiciaire, hors de ses marques et pour laquelle on chercherait en vain la justification d’une telle prise de pouvoir du juge, mais plus simplement, d’une part, le moyen pour les personnes objets du pouvoir des autres de comprendre les contraintes que ceux-ci engendrent et, d’autre part, le moyen pour les autorités de mieux mesurer l’effet de leur puissance, en accroissant leur capacité concrète de comprendre.
En cela, le droit n’a plus un rapport direct avec l’ordre : il a un rapport premier avec la vérité, la rationalité, et l’entendement. Ce sont ceux-là qui sont censés produire un droit qui satisfait alors un besoin de justice, qui n’est plus conçu comme un besoin romantique de compréhension, mais comme un besoin politique de vérité. L’entendement plutôt que la vertu. La vérité plutôt que l’affection. La raison plutôt que le sentiment. Encore faut-il croire politiquement à la raison.