Vers un espace judiciaire européen ?

Vers un espace judiciaire européen ?

Entretien avec Mireille Delmas-Marty

Le Banquet : Vous avez dirigé le Corpus juris qui a jeté les bases de principes nouveaux destinés à protéger les intérêts financiers de l’Union européenne et vous œuvrez pour que ces règles trouvent une application dans la législation européenne. Avant d’entrer dans le détail de la philosophie qui l’inspire, pourriez-vous rappeler les origines de la volonté de créer un espace judiciaire européen ? Chacun peut constater l’ampleur croissante de la délinquance et de la criminalité européennes et internationales. Nous pourrions analyser les différentes formes qu’elles prennent et examiner les carences dans la législation et l’organisation judiciaire qui empêchent de lutter efficacement contre elles.

Pourquoi un espace judiciaire européen ?

Mireille Delmas-Marty : Commençons par l’Europe. Le contraste est frappant entre l’ouverture des frontières pour les personnes, les marchandises, les services et les capitaux, selon le principe de libre circulation, et leur fermeture aux autorités chargées du contrôle — police et autorités judiciaires. L’ouverture des frontières facilite la délinquance internationale qui peut se déplacer plus aisément et jouer sur les différences de législation. La fermeture entrave les investigations et, même lorsqu’elles ont lieu, empêche les poursuites et a fortiori les condamnations. Chacun dénonce cette absurdité, mais on a beaucoup de mal à y répondre.
Cela dit, la criminalité européenne est une notion extrêmement large. Il peut s’agir de crimes ordinaires, commis à l’intérieur d’un État, comme un meurtre ou un vol, qui n’appellent pas un espace judiciaire européen puisqu’ils peuvent être punis au sein d’un espace national. On peut aussi entendre par là une criminalité transfrontières qui met en cause des auteurs, des complices, des victimes de nationalité différente, ou une criminalité dont les éléments constitutifs peuvent se situer simultanément sur plusieurs territoires. Il s’agit là encore de la criminalité en Europe.
Mais se développe également — et c’est le plus préoccupant, tant cette criminalité est difficile à combattre avec les moyens traditionnels du droit pénal national — une criminalité contre l’Europe, c’est-à-dire qui lèse des intérêts qui ne sont ni nationaux, ni internationaux, mais supranationaux par nature. Le Parlement européen est particulièrement préoccupé des fraudes contre le budget européen : en matière de recettes (taxes éludées), et de dépenses (fraudes aux subventions). Il s’agira peut être demain de fraudes contre l’euro ou, dans le domaine de la propriété industrielle, de contrefaçons de la marque communautaire. Il apparaît de plus en plus nettement qu’il existe désormais des intérêts spécifiquement européens.
Les difficultés vont croissant. La criminalité ordinaire peut déjà soulever des difficultés, par exemple lorsque la personne qui a commis un délit ou un crime à l’étranger est jugée dans un autre pays que le sien. Une association d’origine britannique (Fair trials abroad ) s’inquiète depuis quelques années du fait que les droits des personnes jugées dans un autre pays européen sont insuffisamment respectés. On utilise plus systématiquement la détention provisoire. Le droit à l’interprète est très mal appliqué. Souvent, les procès ont lieu en l’absence de l’intéressé car les procédures par défaut sont largement utilisées. Il peut même arriver que des personnes, ignorant l’existence d’un jugement étranger à leur encontre, soient arrêtées, à leur grande surprise, dès leur entrée dans le pays. Donc, des problèmes existent en matière de droits de la défense, mais ils ne concernent ni la détection, ni la poursuite des infractions.
En revanche, dès qu’on passe à la criminalité internationale, ces problèmes de détection et de poursuite se posent de façon aiguë. Cette carence a été dénoncée par les magistrats de l’Appel de Genève, dès 1996. Dans des affaires de corruption, par exemple, le magistrat saisi doit lancer des commissions rogatoires dans d’autres pays européens, or cette coopération fonctionne très mal. À l’origine, elle avait été conçue comme bilatérale, alors que l’on a de plus en plus besoin de formes multilatérales. Les grands trafics passent généralement par plusieurs pays, comme certaines corruptions. En outre, cette coopération avait été prévue pour permettre de poursuivre des individus alors qu’il s’agit de plus en plus souvent d’organisations criminelles. Quand on examine les textes, on découvre de nombreux instruments, mais d’usage très complexe. Sur le même objet, par exemple la corruption, il existe à la fois des conventions applicables dans le cadre du Conseil de l’Europe, d’autres applicables au sein de l’Union européenne, ou à l’échelle plus réduite de l’espace Schengen, du Bénélux, ou des pays scandinaves. Mais ces textes se révèlent être des murs de papier, souvent inapplicables faute de ratification. C’est le cas de nombreuses conventions de l’Union. Et même quand les conventions ont été ratifiées et sont en vigueur, le problème tient aux conditions pratiques. De nombreuses commissions rogatoires ne sont pas exécutées, ou sont exécutées trop tard. Un magistrat de Milan avait ainsi exposé devant le Parlement européen (en 1997) les statistiques de son parquet depuis cinq ans : 30% seulement des commissions rogatoires avaient été exécutées, souvent après des années. Un magistrat du Luxembourg avait expliqué à son tour que le recours contre ces commissions était ouvert à tous les « tiers intéressés », de nombreuses sociétés domiciliées au Luxembourg pouvant avoir cette qualification. Il avait cité une affaire où soixante recours successifs avaient eu lieu — chacun étant introduit après le rejet du précédent. La commission rogatoire avait finalement été exécutée, mais beaucoup trop tard. Les États sont certes prompts à parler de coopération, mais, d’une part, ils ratifient peu ce type de conventions, d’autre part, ils ne facilitent pas beaucoup leur application.

La fraude contre l’Europe

Si l’on passe à la criminalité à proprement parler « supra » nationale, notamment celle contre le budget européen, la situation est encore plus difficile. Non seulement tous les défauts précédemment évoqués existent, mais encore les États sont moins motivés car il ne s’agit pas directement de leur budget. Certes, ils doivent en principe rembourser le montant des fraudes, mais l’impact est moins direct que celui d’une fraude fiscale par exemple. Parfois, ils sont même réticents à poursuivre et il leur arrive de faire valoir que les poursuites peuvent mettre une entreprise en difficulté et, partant, augmenter le chômage dans tel ou tel secteur sensible. On connaît le cas d’intervention de tel ou tel État pour attirer l’attention de la Commission européenne sur ce genre de problèmes.
S’ajoute la délinquance interne aux institutions européennes, rendue publique par les deux rapports du comité dit des sages. Il peut s’agir de fraudes commises par des fonctionnaires, voire des commissaires. Or les États ne sont pas équipés pour mener les investigations au sein des institutions européennes, encore moins pour juger ce type d’affaires. Le second rapport, déposé le 10 septembre dernier, suggère que la priorité devrait concerner la lutte contre ces fraudes internes.

Quelle harmonisation ?

Le Banquet : Cela signifie-t-il qu’il faudrait définir un code pénal et un code de procédure pénale spécifiques à ce type de manquements ?

M. D.-M. : Il faut agir, en effet, de façon spécifique car je ne crois pas que la bonne réponse consiste à vouloir tout unifier tout de suite. En raison de contraintes politiques évidentes, l’Europe ne peut se faire que de manière pragmatique. Sinon, le projet risque d’être renvoyé à une échéance trop lointaine. Pour les fraudes « contre l’Europe », une réflexion a été lancée depuis quelques années concernant le budget. Sans doute faut-il y inclure les fraudes internes et parvenir à une unification des règles relatives à la criminalité contre l’Europe, ce qui suppose, sinon un code pénal, du moins des règles communes de droit pénal et de procédure.

Le Banquet : Et un juge commun ?

M. D.-M. : Pas forcément. Dans d’autres domaines que le droit pénal, le juge national est d’ailleurs déjà, d’une certaine manière, juge « européen », quand les textes européens sont d’applicabilité directe. Le juge national applique déjà, par exemple, les traités et les règlements européens. S’il existait un texte pénal commun, le juge pénal national pourrait devenir juge pénal européen. Le problème se situe moins à la phase du jugement qu’à la phase préparatoire. Tout va dépendre de l’enquête. Or, la détection est difficile, d’autant qu’il s’agit le plus souvent de fraudes très sophistiquées. Les montages financiers associent des sociétés réelles et des sociétés fictives et les maillons intermédiaires ne sont pas toujours conscients de participer à l’organisation de la fraude. Si l’enquête réussit à reconstituer la chaîne, il n’est pas inconcevable que l’affaire puisse être jugée par tel ou tel juge national, à condition d’appliquer des règles de preuve communes.
Dès lors, il faut distinguer le droit commun normatif et le droit commun institutionnel. Du point de vue normatif, on a besoin de définir des délits communs. Dans le Corpus juris, nous proposons huit délits : la fraude contre le budget (recettes et dépenses), ou en matière de passation de marchés, avec, de manière connexe, les délits de blanchiment et de recel et l’association de malfaiteurs constituée pour commettre ce genre de fraudes ; également divers délits des fonctionnaires (corruption, malversation, abus de fonction, etc.). Sont aussi définies des normes concernant l’attribution de la responsabilité (aux individus et aux entreprises). Enfin des sanctions communes (même si les juges gardent une marge d’appréciation pour prononcer la sanction, comme dans les droits nationaux).
Le plus difficile concerne l’adoption de normes communes de procédure, qui impose de dépasser l’opposition traditionnelle entre la procédure accusatoire, attachée aux pays de common law, et la procédure continentale, dite inquisitoire. Toutefois, les deux modèles n’existent plus à l’état pur : le Royaume-Uni a introduit un peu d’inquisitoire et le Portugal ou l’Italie affirment dans leur constitution le principe d’une procédure accusatoire, à vrai dire différente de la procédure britannique. Une harmonisation devient donc possible, alors qu’elle eût été inconcevable il y a une vingtaine d’années. Par normes de procédure, il faut entendre d’abord les règles de l’enquête qui commandent la recevabilité de la preuve et sont fort différentes selon les systèmes juridiques. C’est pourquoi nous proposons d’unifier ces règles à la phase préparatoire du procès. Nous préconisons ainsi la création d’un « mandat d’arrêt européen », c’est-à-dire de règles d’arrestation communes applicables sur le territoire des Quinze, et celle d’un « procès-verbal européen » pour l’interrogatoire des suspects et l’audition des témoins, alors que les règles actuelles sont très hétérogènes, à tel point qu’un témoignage reçu en France ne sera pas forcément jugé recevable par un juge anglais.
Cette unification à la phase préparatoire suppose des institutions communes. Si la création d’un tribunal commun n’est pas de l’ordre de l’urgence, notre préoccupation est de créer d’abord une institution judiciaire compétente pour la phase préparatoire, pour équilibrer le risque que l’Europe des polices se construise plus vite que l’Europe judiciaire. Europol se met en place, et l’Unité centrale de lutte anti-fraude (UCLAF) qui dépendait de la Commission vient d’être transformée en un Office de lutte anti-fraude (OLAF) indépendant des États membres et de la Commission, ce qui est un progrès. Cet Office est placé sous la garantie d’un comité de surveillance de cinq membres, créé par le même règlement de mai dernier, chargé de garantir son indépendance, à l’interface entre pouvoir politique et pouvoir d’enquête. Ce système n’offre toutefois pas de garanties judiciaires : un comité de sages n’est pas une juridiction. Le justiciable ne peut le saisir, se présenter devant lui avec un avocat, lui demander de faire respecter les droits de la défense, etc. Le problème reste posé d’une institution européenne qui garantisse l’application de la règle de droit au stade de l’enquête.

Vers un parquet européen

Le Banquet : C’est pourquoi vous avez proposé de créer un parquet européen.

M. D.-M. : Oui, parce que cette institution constitue la meilleure synthèse des traditions nationales. Dans la tradition accusatoire, les poursuites sont privées et il n’existe pas de parquet car il s’agit d’un système très peu étatisé : n’importe qui peut exercer des poursuites. En pratique, c’est maintenant la police qui représente le demandeur au procès pénal, c’est-à-dire qui exerce les poursuites, selon la fiction de l’égalité des armes, même si, au Royaume-Uni, il existe encore des procès où les poursuites sont privées. La nouveauté est que des services de poursuites publiques ont été créés, en 1985 pour les affaires ordinaires, en 1987 pour les infractions financières, qui ressemblent quelque peu à un parquet. Mais un parquet affaibli car la police a gardé l’initiative des poursuites et le barreau a conservé le rôle de soutenir l’accusation à l’audience dans les affaires graves. Cette nouvelle institution finit toutefois par trouver sa place. Sur le continent, les pratiques se sont aussi diversifiées. Des pays comme la France ont gardé un juge d’instruction, à la fois enquêteur, accusateur et juge. Dans d’autres pays continentaux, il n’y a jamais eu de juge d’instruction ou on l’a supprimé, et partout les poursuites sont exercées par un parquet, plus puissant que les services de poursuites anglais.
Dans un tel contexte, il est inconcevable de proposer un juge d’instruction européen. Mais il est également exclu que la police mène les enquêtes de manière indépendante dans tout l’espace européen. En revanche, la création d’un parquet européen serait la clef d’un système intégré et pourrait opérer la jonction entre la police et les institutions judiciaires. Si, par la suite, on pouvait créer un tribunal européen, pourquoi pas ? Dans l’immédiat, essayons plutôt de tester l’efficacité d’un parquet européen et, si possible, de l’étendre de la criminalité supranationale à la criminalité internationale.

Le Banquet : Ce parquet serait-il indépendant ?

M. D.-M. : La question du statut est fondamentale : il faut un parquet indépendant à la fois des institutions nationales et de l’exécutif européen. Certains pays sont attachés à des parquets dépendants — pays scandinaves ou Royaume Uni notamment —, car ils estiment que la légitimité est détenue par les responsables politiques. D’autres sont attachés à un parquet indépendant — Italie et Portugal notamment. À l’échelle européenne, dans un domaine aussi sensible que les fraudes, il vaut mieux éviter tout risque d’interférence du pouvoir politique, quitte à prévoir les moyens de mettre en cause la responsabilité du parquet, sans doute par le biais d’un contrôle disciplinaire par la Cour de justice des Communautés européennes, avec des sanctions en cas de dysfonctionnement et peut-être la possibilité pour les justiciables de saisir la Cour. Les membres du parquet pourraient être nommés par le Parlement européen pour une période temporaire, sur proposition des États.
Il existe d’ailleurs une autre raison, fondée sur le droit international, pour prévoir un parquet indépendant. Les Nations Unies ont mis en place des tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda et la convention de Rome, signée en 1998, prévoit la création d’une Cour pénale internationale. Devant toutes ces juridictions, il a été clairement établi que le procureur devait être pleinement indépendant.
Cela étant, pour renforcer encore l’indépendance, il a été prévu que le parquet européen serait tenu par le principe dit de « légalité des poursuites », l’exclusion de toute application du principe de l’opportunité des poursuites évitant le risque de voir classer une affaire sensible à la suite de coups de téléphone, non prévus par les textes, que la pratique pourrait être tentée d’instaurer… L’inconvénient, si le parquet doit tout poursuivre, est la rigidité et le risque d’encombrement des juridictions. Une possibilité de classement a donc été ouverte, sous certaines conditions qui ne sont pas laissées à l’appréciation discrétionnaire du parquet, mais fixées par le texte : par exemple, en fonction du montant de la fraude, etc. Des cas sont prévus aussi de transaction ou de renvoi des poursuites au plan national. Mais quand un organe a autant de pouvoirs, il faut qu’il soit soumis à un régime disciplinaire précis et contraignant, ce qui est également prévu.

Le Banquet : Mais pourrait-on contester un classement ?

M. D.-M. : Qui contesterait ? La victime est la Communauté, dont les intérêts sont en principe représentés par le parquet. Sur le plan national, on peut imaginer des contestations par exemple d’associations de défense de l’environnement estimant que le parquet classe trop facilement les affaires de pollution. Mais si l’on se limite aux délits contre l’Europe, le problème ne se pose pas. Il pourrait être soulevé si l’on étendait les compétences du parquet européen. Dans ce cas, il faudrait peut-être imaginer le contre-pouvoir des constitutions de parties civiles. Mais peu d’États connaissent ce système.

Le Banquet : Mais comment ce parquet serait-il reçu par les États ? Cette avancée spectaculaire pourrait être contestée par certains comme une nouvelle atteinte à la souveraineté dans un domaine aussi sensible que le droit.

M. D.-M. : L’argument a été soulevé en France devant le Conseil constitutionnel, au moment de l’examen de la loi portant approbation de la Convention de Rome, à propos du procureur créé par les Nations Unies auprès de la Cour pénale internationale. Le Conseil a estimé qu’il fallait changer la Constitution pour l’adapter à cette convention, ce qui fut fait. Pour le parquet européen, nous avons là un précédent plutôt encourageant.

Le Banquet : Il est vrai que c’était pour des affaires qui n’étaient pas censées pouvoir nous concerner…

M. D.-M. : Certes, mais le précédent peut désormais être invoqué. Il est vrai que nous avons réalisé une enquête dans les pays membres et que beaucoup considèrent que la création de ce parquet européen conduirait à des modifications du droit interne. Cela étant, tout dépend des pouvoirs qu’on lui donne. Si, comme le suggère le second rapport du comité des sages, on ne lui donnait de compétence qu’en matière de lutte contre les fraudes internes, on ne voit pas en quoi il y aurait atteinte à la souveraineté nationale. En revanche, cet argument peut être invoqué si on lui accorde des pouvoirs concernant les fraudes externes, commises dans les États membres, car ces fraudes pourraient théoriquement être poursuivies par les procureurs nationaux (même s’ils poursuivent en réalité fort peu ce type de fraudes pour les raisons déjà indiquées). Il s’agirait en effet alors de retirer compétence aux parquets nationaux pour la confier au parquet européen. En outre, il faudrait sans doute prévoir une obligation d’assistance entre les parquets nationaux et le parquet européen, ce qui peut modifier la structure juridique interne. En définitive, c’est une question de volonté politique. S’il y avait un blocage politique complet, il serait inutile d’y travailler. S’il y a accord, les obstacles pourraient être facilement surmontés, comme ils l’ont été pour la Cour pénale internationale en France. Mais nous sommes actuellement entre ces deux figures. Comme l’opinion publique, les responsables politiques sont très divisés et la situation est très fluctuante. Il faut commencer par lancer l’opération, même de manière timide au départ et considérer que l’évolution peur être assez rapide.

J’ai été entendue l’année dernière par la House of Lords qui avait créé un comité d’études en raison d’une campagne très violente contre le Corpus juris où certains voyaient un complot (« des Allemands » ou « de Bruxelles ») pour abolir l’Habeas Corpus. Les auditions ont montré une grande ouverture et une compétence indiscutable du comité. Les conclusions sont défavorables, mais prudentes. La House of Lords reconnaît que, si tous les autres moyens échouent, il faudra bien en venir à un système intégré. La porte est loin d’être fermée. Est affirmée aussi la nécessité d’agir très vite contre les fraudes internes. La question pourra être abordée de diverses façons : sous l’angle de « l’espace de sécurité, de liberté et de justice » inscrit dans le traité d’Amsterdam, ou à travers la réforme des institutions qui doit faire l’objet d’une conférence intergouvernementale.

Une chambre préliminaire de mise en état

Le Banquet : A-t-on aussi prévu la possibilité de questions préjudicielles afin d’harmoniser l’interprétation des textes et de trancher certains conflits ?

M. D.-M. : Pour assurer l’unité d’interprétation, la possibilité est prévue de saisir la Cour de justice (non seulement en interprétation, mais aussi en cas de conflits de compétences, par exemple entre un procureur national et un procureur européen). Dans le second rapport, dit du « suivi du Corpus juris », qui sera remis à la fin du mois de septembre 1999, nous confrontons les trente-cinq articles du Corpus aux observations recueillies dans les quinze États membres. Nous avons fait en outre des recherches sur le secret, les paradis fiscaux, le régime de la preuve, etc. Cette étude nous a amené à préciser certaines propositions, voire à les changer ou à les compléter.
Pendant cette seconde phase, il nous est venu à l’esprit qu’on pourrait ajouter au parquet européen une institution prévue par la Convention de Rome sur la Cour pénale internationale, qui n’est pas la Cour elle-même, mais une « chambre préliminaire », qui intervient entre la phase d’enquête et la phase de jugement. Composée de juges du siège européens, elle ne jugerait pas au fond, mais elle contrôlerait la procédure d’enquête et prendrait la décision de renvoi. Il reviendrait donc à cette « chambre préliminaire européenne » de faire le choix délicat de la juridiction de renvoi. Ce pourrait être un pas de plus.

Le Banquet : Son rôle serait mutatis mutandis celui que joue la chambre d’accusation de la cour d’appel en matière criminelle.

M. D.-M. : Oui, mais elle serait saisie obligatoirement, et pour des affaires qui relèvent de la catégorie des délits. Lorsque le Tribunal de La Haye a été créé, cette institution n’existait pas. Mais treize amendements ont été apportés au règlement de procédures et de preuves et le dernier crée un « juge de la mise en état », pour vérifier que le dossier peut être transmis à la juridiction de jugement. Une telle nécessité est donc apparue à l’usage. Nous maintenons donc l’idée qu’un juge national décide les mises en détention sur la base des réquisitions du parquet européen. En revanche, le passage de l’enquête au jugement pourrait être décidé par ce juge européen.

L’inadéquation des voies traditionnelles

Le Banquet : Nous pourrions revenir en amont sur l’état des lieux de la coopération européenne et ses critiques. Dans l’exposé des motifs du Corpus juris, vous évoquez les trois voies poursuivies jusqu’à présent pour lutter contre les défauts de la répression, dont vous expliquez qu’elles doivent être dépassées : l’assimilation, la coopération et l’harmonisation. Avant de montrer la spécificité de la philosophie qui anime le Corpus juris, vous pourriez illustrer leurs limites.

M. D.-M. : L’assimilation et l’harmonisation sont des initiatives récentes, tandis que la coopération existe depuis plus longtemps, mais reste intergouvernementale, sans risque d’atteinte à la souveraineté, visant seulement à faciliter l’entraide, avec les difficultés que j’ai évoquées. L’assimilation est spécifiquement liée aux fraudes contre le budget européen. Le principe a été posé par la Cour de justice en 1989 dans une affaire de maïs (maïs yougoslave naturalisé grec ), qui reposait sur une fraude. La Commission avait invoqué l’obligation de loyauté des États en vertu de l’article 5 du Traité de Rome. En effet, ces fraudes avaient été dénoncées à l’État grec à plusieurs reprises, mais n’avaient pas été poursuivies. La Commission avait soutenu un raisonnement, repris par la Cour, selon lequel, pour respecter leur devoir de coopération, les États devaient « assimiler » le budget européen à leur propre budget. Ce principe d’assimilation a permis certains progrès, mais il n’assure pas l’égalité des opérateurs économiques puisque certains États utilisent des sanctions administratives alors que, dans d’autres, des sanctions pénales s’appliquent, le niveau et l’efficacité des sanctions pouvant être très différents d’un État à l’autre. Il est vrai que la Cour de justice avait posé aussi un principe d’efficacité. Mais cette jurisprudence n’a été reprise qu’en partie par le Traité sur l’Union européenne (puisque le principe d’efficacité n’a pas été retenu). Il a fallu attendre le Traité d’Amsterdam pour que les deux principes soient institués.
L’étape suivante est l’harmonisation, c’est-à-dire le rapprochement des législations autour de principes communs, même si l’on admet des différences nationales quant à l’interprétation des principes — ce qui rappelle les directives telles qu’elles étaient prévues à l’origine (des objectifs communs, mais des voies et moyens différents). Ce principe a été repris en 1995 dans une convention du « troisième pilier », de nature intergouvernementale, la convention sur la protection des intérêts financiers (PIF). Cette convention se contente de principes communs sur la définition des fraudes, la responsabilité et les sanctions. Elle est quasiment silencieuse sur les procédures et l’harmonisation est faible sur la responsabilité, puisque la convention renvoie aux pratiques nationales. Malgré sa timidité, elle n’a été ratifiée que par trois États sur quinze.
De ce fait, la Commission et le Parlement ont souhaité aller plus loin, c’est-à-dire vers l’unification, qui impliquerait non seulement des principes communs, mais des règles techniques identiques et, si possible, appliquées de la même manière partout. C’est l’objet du Corpus juris qui ne prétend pas tout unifier pour autant, puisqu’à la phase de jugement, nous considérons qu’une harmonisation suffit. Le Corpus juris combine donc une unification partielle avec une harmonisation laissant une certaine marge aux États. En cas de lacune du Corpus juris, un texte renvoie au droit national. En tout cas, il s’agit de dépasser le stade de la coopération.

Harmoniser les règles de procédure

Le Banquet : Vous avez, en effet, qualifié cette méthode de « radicalement nouvelle », même si les règles qu’il pose figurent dans les traditions juridiques européennes tant en matière de procédure pénale que principes de droit pénal. Pourriez-vous repréciser la novation — et peut-être la révolution — de l’organisation juridique qu’il propose ?

M. D.-M. : Par exemple, créer un « mandat d’arrêt européen » supprimerait les extraditions, voie traditionnelle de la coopération. Quand l’auteur d’une infraction est en territoire étranger, son extradition est demandée pour le juger ou, s’il a déjà été jugé, pour lui appliquer la peine prononcée. En revanche, le mandat d’arrêt européen serait immédiatement exécutoire sur tout le territoire des Quinze.

Le Banquet : Mais qui lance ce mandat ?

M. D.-M. : Le parquet européen saisirait le juge national, celui-ci appliquant des règles européennes, identiques dans les quinze États. On supprimerait aussi les commissions rogatoires actuellement nécessaires pour faire entendre le suspect ou un témoin. La notion de « procès-verbal européen d’audition » permettrait d’entendre un témoin n’importe où sur le territoire des Quinze et ce procès-verbal serait recevable comme preuve dans chacun des quinze pays. On dépasse ici encore le stade de la coopération.

Le Banquet : Vous dites que le parquet transmet une demande de mandat d’arrêt à un juge, mais ce juge, libre et indépendant, garde un pouvoir d’appréciation.

M. D.-M. : Oui, mais sa marge d’appréciation n’est pas plus grande qu’en droit interne. D’autant qu’à la différence du juge d’instruction français, qui est à la fois juge et partie, il s’agirait d’un juge arbitre neutre, car il n’aurait pas participé à l’enquête, menée par le parquet européen. Ce n’est que lorsqu’on dépasse ainsi la coopération qu’on peut véritablement parler d’espace judiciaire européen.

Le Banquet : D’où des réticences des États et de certains juges qui craignent ce dépassement de la coopération.

M. D.-M. : Il existe en effet aussi des problèmes de culture juridique. Il faudrait parvenir à une culture juridique commune, par exemple grâce aux magistrats qui travailleraient ensemble au sein du parquet européen. Nous imaginons une structure assez peu centralisée : un procureur général et des procureurs européens délégués, installés dans les différents États membre. Mais ces procureurs seraient « européens » en ce sens qu’ils auraient compétence sur le territoire des Quinze. Pour eux, les frontières seraient ouvertes. Ces « procureurs itinérants ». pourraient ainsi accomplir les mêmes actes d’interrogatoire, d’audition ou de perquisition sur tout le territoires de l’Union. Le rapprochement des cultures juridiques est préparé par une institution, moins ambitieuse sur le plan juridique, mais culturellement féconde : les magistrats de liaison, envoyés par un pays pour contribuer à l’information d’un autre sur leur droit national, et réciproquement.

Une dimension policière à créer

Le Banquet : Il faut aussi y ajouter une dimension policière.

M. D.-M. : C’est une dimension complexe. La convention Schengen donne certes déjà des pouvoirs de filature transfrontières, mais ces pouvoirs restent assez limités et la convention ne s’applique pas à tous les Quinze. Europol repose sur une convention du troisième pilier, intergouvernementale et axée sur la coopération (tenue de fichiers, etc.), mais ne prévoit pas immédiatement de pouvoirs d’enquête sur le territoire des Quinze. L’objectif d’Europol est surtout de renforcer les pouvoirs des polices nationales. L’OLAF est plus ambigu : l’office joue un rôle pour faciliter la coopération entre États, ce qu’on appelle la « coopération horizontale », mais détient aussi des pouvoirs en matière de « coopération verticale », ce qui est une manière pudique de dire qu’on s’achemine vers une intégration qui ferait des agents de l’OLAF des agents européens, ayant la possibilité de mener partiellement l’enquête, ce qui n’est pas actuellement le cas des agents d’Europol.

Le Banquet : Avec, on imagine, des difficultés pratiques, notamment en cas d’enquêtes parallèles menées sur le plan européen et national.

M. D.-M. : Des difficultés naissent déjà lorsqu’il s’agit de faciliter la coopération. Lorsque des enquêteurs sont envoyés dans certains pays, on leur reproche souvent de ne pas connaître assez bien les procédures nationales. C’est d’ailleurs l’un des arguments en faveur d’une procédure plus intégrée : les fonctionnaires européens ne connaîtront jamais toutes les procédures des Quinze, mais ils pourront en revanche connaître et appliquer des règles européennes. Il faut des règles communes pour aboutir à un espace européen de liberté, de sécurité, et de justice.

L’Europe comma laboratoire d’un droit mondial

Le Banquet : Par le rappel qu’il effectue de certains principes de procédure, par l’harmonisation qu’il appelle d’importantes règles de droit, et tout en étant pragmatique et limité dans son objet pour des raisons d’efficacité, le Corpus juris paraît s’inscrire dans une certaine philosophie de l’ordre juridique international.

M. D.-M. : Il est, en effet, important de penser la construction européenne par rapport à l’évolution du droit à l’échelle mondiale. On assiste actuellement à un mouvement d’internationalisation, voire de mondialisation, du droit, qui s’opère de manière assez désordonnée dans différents secteurs et par à-coups. On a cité l’émergence de tribunaux pénaux internationaux, dans le domaine très circonscrit des crimes contre l’humanité, des crimes de guerre et des crimes contre les conventions de Genève. Là, s’opère déjà une unification à l’échelle mondiale : définitions communes, règles de procédure communes. Pour l’essentiel, l’internationalisation se fait de manière quelque peu anarchique sous l’influence de l’économie et des droits de l’homme. Peut-on créer une synergie, ou la mondialisation restera-t-elle principalement économique, laissant les droits de l’homme à la traîne, et se réalisant sous la domination de l’État économiquement et politiquement le plus fort ? La question est posée. On peut accepter que l’économie soit le moteur, mais à la condition que les droits de l’homme restent la boussole. Or, les normes internationales en matière économique progressent plus vite que les droits de l’homme.
À cet égard, l’Europe est une sorte de laboratoire qui permet de penser l’internationalisation du droit dans des conditions plus satisfaisantes. Il existe en Europe une double construction juridique, d’une part, à dominante économique dans le cadre de l’Union européenne, d’autre part, centrée sur les droits de l’homme dans le cadre de la Convention européenne. Nous avons même deux cours, à Luxembourg et à Strasbourg, qui symbolisent la dualité des facteurs d’internationalisation du droit. Elles apprennent à travailler de manière coordonnée, mais sans hiérarchie entre elles, ni entre les normes communautaires et celles qui relèvent des droits de l’homme. Ce qui est nouveau pour une pensée juridique traditionnellement hiérarchisée. Les Traités de Maastricht et d’Amsterdam font des références à la Convention européenne des droits de l’homme et chacune des deux cours à la jurisprudence de l’autre.
Un autre atout de l’Europe tient à ce que, pour des raisons historiques, il n’existe pas de pays en position hégémonique qui ait la faculté d’imposer son système. Ce serait certes juridiquement plus simple : après le droit romain, Napoléon — Hitler aussi — ont essayé de promouvoir un droit impérial, mais ils ont échoué. Nous expérimentons maintenant un système plus complexe, impliquant un travail de comparaison et de synthèse, essayant, à tâtons, de tirer le meilleur de chaque système plutôt que d’imposer telle tradition ou telle autre. Il ne s’agit pas d’adopter un minimum commun, mais de faire progresser tous les systèmes. Dans la perspective d’une telle construction pluraliste, l’Europe n‘est pas un modèle parfait (loin s’en faut), mais un laboratoire, en ce sens que les échecs sont aussi intéressants à observer que les succès.

Penser le flou du droit

Le Banquet : Revenons à la question de l’efficacité. Le Corpus juris se concentre sur les fraudes communautaires, mais se développent des formes de criminalité organisée sur le plan international qui dépassent les limites de l’Europe. Les instruments que vous tentez de mettre en place pourraient-ils, un jour, servir de référence pour ces formes-là de délinquance sur une échelle plus large ?

M. D.-M. : Tout dépend du type d’infractions et des intérêts qui les suscitent. Lorsqu’il s’agit de protéger des intérêts spécifiquement européens, il est urgent d’élaborer un droit européen. En matière de criminalité organisée, non spécifiquement européenne, les normes européennes constitueraient un progrès, mais on aurait aussi besoin de normes mondiales. Il existe déjà, en matière de crimes graves comme les crimes contre l’humanité, la convention de 1998 sur la Cour pénale internationale. Certes, il faudra attendre soixante ratifications pour qu’elle entre en vigueur, mais on peut espérer un tel résultat d’ici deux à trois ans. Il existera alors en théorie (et en pratique pour les États qui reconnaîtront la compétence de la Cour) un droit unifié pour ce type de crimes. On peut songer à une extension de ces dispositions à d’autres crimes de nature mondiale, comme certains grands trafics et le droit européen, s’il progresse en ces matières pourrait en effet servir de référence car il faudra coordonner internationalisation régionale et internationalisation mondiale.
La situation actuelle impose en tout cas une véritable révolution « épistémologique », sur la manière de penser le droit. Nous avons été habitués, dans notre partie du monde, à identifier le droit à l’État, c’est-à-dire à penser le droit dans un ensemble homogène, stabilisé et unifié. Or, nous voici plongés dans un ensemble hétérogène, instable et non unifié. Pour penser une telle complexité, la logique aristotélicienne classique, de type binaire, ne suffit pas. Elle ne fonctionne que dans les zones unifiées. Dès qu’il existe une marge nationale d’appréciation, il faut utiliser d’autres logiques, comme celle des ensembles flous. Dans Le flou du droit et dans divers travaux qui ont suivi, j’ai essayé de montrer le rôle du flou comme garde fou de la complexité. Il permet de penser un ordre juridique plus complexe, en passant de l’obligation d’identité à une obligation de proximité et d’un contrôle de conformité à un contrôle de compatibilité. Une pratique sera jugée « plus ou moins proche » de la norme de référence et il faudra déterminer des seuils de compatibilité pour conclure par une décision finalement binaire : « compatible » ou « non compatible ». Le raisonnement logique est différent, en raison de ces seuils de compatibilité : ils peuvent être fixés à des niveaux différents et peuvent évoluer dans le temps. Ainsi, le droit peut être évolutif sans changer la norme de référence, en fonction de la variabilité d’un seuil.
C’est pourquoi je ne pense pas qu’on puisse penser le droit européen (ni le droit mondial) selon le seul modèle classique. Il faudra faire preuve d’imagination et d’inventivité car une simple transposition ne suffira pas. Sur ce point, la comparaison avec le droit américain est intéressante car les États-Unis ont peu ratifié les grandes conventions internationales ou, quand ils l’ont fait, ils n’ont pas admis le recours international. C’est pourquoi l’Europe se construit assez loin du modèle américain. Non seulement, nous avons deux cours suprêmes, mais notre univers normatif est beaucoup plus complexe et ne tolère pas la pensée juridique unique. A fortiori sur le plan mondial, où les écarts restent considérables entre les conceptions occidentales et celles de pays comme la Chine, ou les pays d’Islam, et appellent nécessairement une pensée juridique complexe.

Le Banquet : Pour revenir à la complexité en Europe, vous avez parlé des deux cours sans subordination et, finalement, des deux droits européens qui paraissent d’autant plus indépendants que, jusqu’à présent, l’Union européenne n’a pas adhéré à la Convention européenne des droits de l’homme. De ce point de vue, on a pour longtemps une dualité des ordres juridiques européens et pas d’unification.

M. D.-M. : Cette dualité est littéralement impensable dans la pensée d’unification juridique classique, mais elle fonctionne assez bien dans la pratique par un jeu de références croisées, mais avec toutefois le risque d’un certain arbitraire du juge, auquel d’importants pouvoirs sont transférés. Les principales contraintes nées d’une telle complexité devraient être un surcroît de transparence dans la motivation des décisions et un surcroît de rigueur, pour donner sens à des notions vagues, comme par exemple la notion de vie privée ou de liberté d’expression dans la Convention européenne des droits de l’homme. On peut admettre que les juges définissent les critères de telles notions, mais ces critères doivent rester les mêmes d’une affaire à l’autre et être appliqués avec la même pondération. Si le critère A est prépondérant dans une décision et le critère B dans une autre, le juge pourra arbitrairement déterminer la solution, tout en donnant l’impression d’appliquer les mêmes critères. À ces deux conditions (transparence et rigueur), on peut parfaitement raisonner en univers flou : l’ordinateur du métro de Tokyo est programmé en logique floue, ce qui permet des arrivées très douces !

Le Banquet : Le juge national le fait d’ailleurs aussi, à l’instar du Conseil d’État qui applique la Convention européenne des droits de l’homme à une décision prise sur la base d’un accord franco-algérien, alors que l’Algérie n’est pas partie à la Convention, mais se la voit de fait imposer.

M. D.-M. : Il ne s’agit pas forcément de logique floue, mais d’une extension du champ d’application de la convention européenne. On l’a aussi opposée aux Américains, dans un cas d’extradition vers les États Unis accordé par le Royaume-Uni à propos d’un condamné risquant la peine de mort. L’attente dans les couloirs de la mort des prisons américaines a été considérée comme un traitement « inhumain et dégradant », au sens de la convention européenne. Dès lors, le fait d’accorder l’extradition était une violation de la Convention européenne qui interdit un tel traitement.

Vers un juge national et européen

Le Banquet : Quel est, selon vous, l’impact de ces évolutions sur le fonctionnement de la justice en France, non seulement en termes de sensibilité du juge à la dimension européenne, mais surtout en termes d’efficacité, d’indépendance et de qualité des jugements ?

M. D.-M. : La dimension européenne permet d’abord de porter un jugement distancié et critique sur son propre système. Elle amène aussi une réflexion sur l’internationalisation, du droit, qui évite de s’isoler dans son propre système. Des auditeurs , jeunes élèves de l’École nationale de la magistrature, m’ont récemment demandé une conférence sur la mondialisation du droit, ce qui est nouveau. Il existe maintenant une prise de conscience du rôle que les juges nationaux peuvent jouer dans l’internationalisation. On a vu aussi, dans l’affaire Pinochet, que le juge national pouvait devenir aussi juge international. Certains juges commencent à endosser une responsabilité en ce sens, en connaissant et en appliquant les textes internationaux. Par cette internationalisation du droit, on assiste à un double mouvement de diminution du territoire propre du juge, et d’extension par la faculté ouverte au juge national d’être aussi juge international. De plus, les échanges se développent entre juges et l’émergence de cours internationales fait prendre conscience de l’existence de cultures juridiques différentes. Ainsi, le tribunal de La Haye est composé de juges des cinq continents. Pendant les premiers mois de son existence, il s’est attaché à rédiger, sur la base du mandat de l’ONU, un « règlement de procédure et de preuve » d’une centaine d’articles, véritable code de procédure pénal mondial. Pourtant, lorsque sous la présidence de Pierre Truche, notre groupe d’experts français avait travaillé sur le projet de ce tribunal international, personne n’y croyait. Certains avaient prédit qu’il n’aurait pas de budget, or son budget a été multiplié par dix en cinq ans. On avait annoncé qu’il ne jugerait que les « lampistes » ; or il a jugé plusieurs responsables de haut niveau et lancé un mandat d’arrêt contre Milosevic, chef d’État en exercice. L’évolution a été très rapide, mais il faut avoir conscience que tout peut se bloquer à nouveau, par exemple si les États ne ratifient pas la convention de Rome sur la Cour pénale internationale.

Le Banquet : Il reste qu’il existe encore beaucoup de progrès à accomplir. Il suffit de voir les paradis fiscaux, même en Europe.

M. D.-M. : Il ne faut pas, en effet, être naïf. Le processus sera long et il faudra l’accompagner en lui donnant une certaine visibilité et une plus grande cohérence. Fort heureusement la suite de l’histoire n’appartient pas aux seuls juristes.

Propos recueillis par Marc de Monsembernard et Nicolas Tenzer