La juridiction administrative : un rempart contre la pénalisation de la société

La juridiction administrative : un rempart contre la pénalisation de la société

Entretien avec Christian Huglo

Le Banquet : Commençons par une question générale sur la place de la justice administrative au sein de la justice dans son ensemble. Le grand public a quelques idées générales sur la réforme de la justice pénale, mais s’intéresse peu à la réforme de la justice administrative, qui n’est d’ailleurs pas intégrée dans celle de la justice. Que pensez-vous de cet isolement de la justice administrative ? A-t-elle encore un sens aujourd’hui ? Ne s’achemine-t-on pas, dans les faits, vers une disparition progressive de sa spécificité ?

Une juridiction administrative plus efficace

Christian Huglo : La justice administrative souffre d’un profond divorce entre, d’une part, les principes traditionnellement énoncés, qui conduisent à la considérer comme un prolongement de l’administration, et, d’autre part, la pratique des juridictions et les projets de réforme, orientés vers un souci d’efficacité.
L’histoire est longue. Il est vrai qu’il a fallu patienter jusqu’au début de la décennie 1980 pour que soit consacrée, au niveau constitutionnel, l’indépendance de la juridiction administrative, dont le Conseil constitutionnel, dans une décision du 22 juillet 1980 , a estimé qu’elle constituait un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Il est également vrai qu’il a fallu attendre la loi du 6 janvier 1986, pour que soit garantie par la loi l’indépendance des juges administratifs : sans employer le mot, elle reconnaît le principe de l’inamovibilité des conseillers de tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel. Et ce n’est qu’en 1997 que les membres des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, dont les textes reconnaissaient qu’ils « exerçaient des fonctions de magistrats », se sont vu reconnaître la qualité de magistrats (décret du 29 mai 1997).
Les juridictions judiciaires et les juridictions administratives demeurent profondément séparées tant par le poids de l’histoire que par la formation de leurs magistrats, leur statut ou leur carrière . Pourtant, dans les faits, les deux ordres de juridictions se ressemblent étrangement, qu’il s’agisse notamment des garanties d’indépendance et, surtout, de la recherche d’efficacité.
L’efficacité de la justice administrative est devenue une préoccupation majeure. L’amélioration des procédures de référé par les lois du 6 janvier 1988 et du 8 février 1995 y a grandement contribué. Surtout, le projet de loi de réforme des procédures d’urgence devant les juridictions administratives, adopté en Conseil des ministres le 17 mars dernier, fera du juge administratif un juge aussi efficace que le juge des référés civils .
Pour bien rendre la justice, il faut la rendre vite. Or, le principal grief que l’on peut adresser à la justice administrative est sa lenteur. Cette lenteur est d’autant plus préjudiciable à la bonne application de la loi que le caractère exécutoire des décisions administratives, dont le Conseil d’État a jugé qu’il constituait « la règle fondamentale du droit public » , permet à l’administration d’exécuter une décision administrative déférée à la censure du juge administratif, tant que ce dernier ne l’a pas annulée et, ainsi, de « jouer la montre » : la décision peut être entièrement exécutée quand intervient le jugement, dont la portée peut n’être alors que symbolique. Certes, des procédures existent, qui permettent d’obtenir du juge qu’il ordonne qu’il soit sursis à l’exécution d’une décision administrative. Toutefois, les conditions auxquelles est subordonné l’octroi du sursis à exécution sont restrictives, le requérant devant soulever devant le juge un moyen sérieux de légalité de nature à laisser penser que le juge du fond, lorsqu’il statuera, annulera la décision administrative, et établir que l’exécution de la décision serait susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable. En outre, alors même que les conditions du sursis seraient réunies, le juge n’est jamais tenu de l’accorder.
Le projet de loi actuellement en discussion devant le Parlement constitue une très nette amélioration des procédures d’urgence. La possibilité d’obtenir le sursis à exécution d’une décision administrative sera grandement facilitée dans le cadre de la nouvelle procédure du référé-sursis : le juge appréciera s’il existe un doute sérieux sur la légalité de la décision administrative « en l’état de l’instruction ». Cette condition est extrêmement large et l’on s’éloigne indéniablement de la notion de moyen sérieux, qui n’était généralement retenu que si le juge du sursis était quasiment certain que le juge du fond annulerait la décision administrative. Il y a dans la réforme un facteur décisif de transformation. D’un point de vue pratique, il n’y aura plus de raison de considérer que l’office du juge administratif se différencierait, par nature, de celui du juge civil : ainsi, en matière de référé conservatoire, le juge administratif pourra, dès qu’il y a urgence, ordonner toute mesure utile ; de même, en matière de protection des libertés, le juge pourra, en cas d’urgence et d’atteinte grave et manifestement illégale portée à une liberté fondamentale, ordonner toute mesure utile pour sauvegarder cette liberté. En revanche, s’agissant de la procédure prévue par les articles L. 22 et L. 23 du code des tribunaux administratifs, la réforme n’apporte guère de changements. Ces dispositions, dites de référé pré-contractuel, permettent au juge de bloquer la signature par l’administration d’un contrat. Elles ont pu avoir, dans certains cas, pour effet pervers d’accélérer la signature du contrat contesté afin d’interdire au juge, mis devant le fait accompli, de statuer utilement. La réforme introduit une modification intéressante : dès sa saisine, le juge pourra ordonner que la signature du contrat soit différée jusqu’au terme de la procédure.
Toutefois, la possibilité, dans la nouvelle procédure, de soulever oralement des moyens de l’audience, peut susciter des réserves, compte tenu du caractère essentiellement écrit de la procédure devant les juridictions administratives ; tel est déjà le cas, certes, dans la procédure de reconduite à la frontière, mais cette procédure, très spécifique, est à la limite du juridictionnel. Cette évolution vers l’oralité des procédures contentieuses pourrait dénaturer la logique de fonctionnement des juridictions administratives et soulève, pour des contentieux pouvant présenter de nombreuses difficultés techniques ou juridiques, tels que ceux relatifs aux marchés publics, au droit de l’urbanisme ou de l’environnement, de réelles difficultés.
En réalité, le véritable problème de la juridiction administrative ne tient pas à son inefficacité supposée, mais à ce que les citoyens ne la connaissent pas. Elle est certes connue des contribuables, qui la fréquentent à l’occasion d’un contentieux fiscal. Pourtant, ce n’est pas le seul domaine dans lequel la juridiction rend d’utiles services : le juge administratif intervient dans des domaines aussi divers que l’urbanisme, l’environnement, la protection des libertés, la responsabilité hospitalière, etc. Cette méconnaissance de la justice administrative ne concerne pas seulement les justiciables, mais également, en dépit des efforts de formation, les avocats : aussi, le praticien sera-t-il souvent tenté, pour obtenir, par exemple, une expertise, de saisir le juge des référés civils, alors même que la juridiction administrative lui donnerait satisfaction plus rapidement.

Le Banquet : Selon vous, la juridiction administrative est aujourd’hui plus efficace. Mais sur les procès au fond, ne voyez vous pas des motifs d’insatisfaction ?

Comment lutter contre l’engorgement des juridictions ?

C. H. : Le premier problème est celui de l’engorgement, régulièrement analysé par les rapports du Conseil d’État. La juridiction administrative est, victime de son succès. La progression des instances est régulière : en 1998, ce sont ainsi 123 834 requêtes nouvelles qui ont été enregistrées devant les tribunaux administratifs, contre 101 597 en 1997, et 14 300 devant les cours administratives d’appel contre 12 477 l’année précédente. Pour sa part, le Conseil d’État a enregistré 10 231 affaires nouvelles contre 8 314 en 1997. Les délais de jugement sont, par conséquent, relativement longs : le délai théorique d’élimination des stocks d’affaires est d’environ deux ans pour les tribunaux administratifs et de trois ans pour les cours administratives d’appel ; il peut dépasser, pour certaines cours, quatre ans.
Cette augmentation du contentieux se nourrit en partie de la réforme des juridictions administratives : chaque fois qu’il y a une réforme ou qu’une nouvelle juridiction est créée, le nombre d’affaires progresse, comme par un phénomène d’aspiration.
Mais il existe des causes infiniment plus profondes. D’une certaine manière, nous nous trouvons dans la situation qui a précédé la Révolution française : une nouvelle société émerge, mais n’arrive pas à s’exprimer par les canaux politiques classiques et, partant, fait appel au juge. Le développement des recours formés par des associations de protection de l’environnement est, à cet égard, significatif. Ces nouveaux modes d’expression peuvent nourrir des réactions d’hostilité. La Sénat a ainsi récemment, lors de la discussion du projet de loi relatif aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, voté une disposition imposant aux associations de sauvegarde de l’environnement un cautionnement lorsqu’elles formeraient un recours contre une autorisation d’urbanisme. Alors même que les pouvoirs publics s’efforcent de favoriser l’accès à la justice, d’aucuns voudraient au contraire le restreindre, au mépris du principe d’égalité, de la liberté d’association et du droit au recours contre les décisions de l’administration, principes pourtant protégés par la Constitution ! On a pu également tenter d’intimider les justiciables : il est, par exemple, arrivé que des dirigeants d’associations soient poursuivis en justice, au seul motif, en réalité, qu’ils avaient formé des recours. Il faut certes pouvoir faire le départ entre les plaideurs sérieux et les fous du contentieux, mais le juge administratif, loin d’être démuni pour réfréner les ardeurs contentieuses, peut sanctionner, en infligeant une amende, les recours abusifs. Ce n’est pas en éloignant le justiciable du juge que l’on résoudra le gonflement du contentieux, mais en développant, notamment dans le domaine de l’environnement, l’information, la concertation et, le cas échéant, la médiation, en amont de la procédure juridictionnelle.

Le Banquet : Du point de vue des délais de jugement, sans doute peut-on distinguer les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, du Conseil d’État, où la lenteur dans le traitement des affaires peut s’expliquer par d’autres phénomènes. Mais de manière générale, c’est le problème de l’adaptation des juridictions administratives au développement d’un contentieux de masse qui se trouve posé.

C. H. : Certes, et de ce point de vue, la réforme en cours comporte le risque d’aboutir à une situation à l’italienne dans laquelle les délais de jugement des dossiers considérés comme non urgents s’allongeraient, l’urgence devenant la procédure normale de règlement des litiges au détriment des procédures de droit commun. Se pose, de manière générale, la question de savoir s’il ne faudrait pas, parallèlement à l’amélioration des procédures contentieuses, tenter d’adopter une autre philosophie que celle du procès. Fréquemment, une affaire peut être réglée, après un constat d’urgence et sur la base d’une expertise, en rassemblant les parties, en présence d’un témoin judiciaire, mais sans emprunter la voie du procès. Un recours accru aux modes alternatifs de règlement des conflits pourrait permettre de répondre différemment au développement du contentieux : il faut, de ce point de vue, souligner l’utilité de l’adaptation des procédures de médiation judiciaire à la juridiction administrative, tout en admettant qu’elles exigent du juge qu’il y consacre beaucoup de temps .

Le Banquet : Mais le juge peut-il dire valablement le droit en dehors d’un contentieux ?

C. H. : Il faut partir d’un constat général : les citoyens veulent non seulement que l’on dise le droit, mais que l’on reconnaisse leurs droits ; la voie contentieuse ne constitue pas l’unique moyen d’atteindre cet objectif. Une nouvelle tâche incombe aux avocats : rapprocher les parties et, dans la mesure du possible, éviter les contentieux. La justice ne fait pas que distribuer les droits, mais renvoie aussi les citoyens en face d’eux-mêmes.

Le Banquet : Certes, mais quels changements cette évolution suppose-t-elle dans l’organisation même de la justice ?

C. H. : Les citoyens sont aussi des consommateurs et, à ce titre, des consommateurs de droits. Or, les juridictions administratives et judiciaires restent arc-boutées sur des modèles historiques révolus. Il faut dire le droit à un autre niveau, et, si le déblocage doit s’opérer par le bas, il faut aussi qu’il se fasse par le haut. Il est anormal que les juridictions de cassation, Cour de cassation et Conseil d’État, jugent à elles deux vingt mille affaires par an. Quant au Conseil constitutionnel, il devrait se transformer en cour suprême et dire le droit, avec un accès ouvert à plus de citoyens. Or, combien de fois s’est-on heurté à la réforme du Conseil constitutionnel ? Le recours direct et le recours par voie d’exception ne sont certes pas pour demain. Toutefois, aux États-Unis, la réforme de la Cour suprême s’est faite sans texte. Il faudra qu’un jour le Conseil constitutionnel s’estime compétent.

Le Banquet : Cela supposerait quand même de bousculer fortement la Constitution… Mais pour en revenir à la juridiction administrative, il existe encore des contestations nombreuses de la spécificité de celle-ci.

C. H. : En effet, certains libéraux, pour des raisons exclusivement idéologiques, et beaucoup d’avocats restent des accusateurs de la juridiction administrative, à qui il est reproché d’être une juridiction propre à l’administration, qui lui serait par nature favorable. À cela, trois arguments peuvent être opposés. D’une part, contrairement à ce que l’on pense, les juridictions administratives rencontrent beaucoup de succès, par exemple, dans des pays de droit anglo-saxon ou en Asie, où l’on ne reste pas insensible aux arguments démontrant l’efficacité de la justice administrative. D’autre part, les litiges soumis aux juridictions administratives sont, par rapport au contentieux judiciaire, tout à fait spécifiques. Certes, certains contentieux, qui relevaient de la juridiction administrative, ont pu être transférés à l’ordre judiciaire : ce fut le cas, par exemple, du contentieux des dommages causés par les véhicules de l’administration. Ce qui constitue l’essence même de l’action administrative n’y est, toutefois, pas en cause. En revanche, le juge administratif reste seul compétent pour tout ce qui a trait aux questions de principes, l’idée prévalant que la spécificité de l’activité administrative et du droit qui lui est applicable requiert l’existence d’un juge administratif qui, par sa formation, est plus apte à connaître les contraintes pesant sur l’administration. Enfin, le dernier argument qui doit être opposé aux contempteurs de la juridiction administrative est la qualité juridique du travail effectué par le juge administratif. À cet égard, doit être soulignée la valeur pédagogique de l’audience, due notamment au rôle tenu par le commissaire du gouvernement. Magistrat indépendant, qui, contrairement à ce que pourrait laisser penser son nom, ne représente nullement le gouvernement devant les juridictions administratives, le commissaire exprime, publiquement à l’audience, ce que doit être la (ou une) réponse en droit au litige soumis à la juridiction. Il y a là un éclairage juridique donné sur le litige tout à fait utile pour les parties, notamment pour l’administration. De manière générale, le service rendu par les juridictions administratives est nettement supérieur à celui que rendent les juridictions civiles et pénales. Ainsi, à la différence des juridictions administratives, les juridictions correctionnelles sont souvent un laminoir : rappelez-vous la phrase de d’Aguesseau : « Si on m’accusait d’avoir volé les tours de Notre-Dame, je commencerais par m’enfuir ! » .

Faut-il condamner le juge unique ?

Le Banquet : Que pensez-vous des réformes qui ont accordé une place accrue au juge unique ? Sont-elles contradictoires avec les principes fondamentaux ? Ne créent-elles pas aussi un problème dès lors que, somme toute, la qualité des magistrats est nécessairement inégale ? On peut penser notamment à la procédure de reconduite à la frontière des étrangers en situation irrégulière.

C. H. : L’institution du juge unique par la loi du 8 février 1995 (article L. 4-1 du Code des tribunaux administratifs) est effectivement problématique. Elle trouve son origine dans la volonté de réaliser des gains de productivité dans les juridictions, pour des litiges dont on estime qu’ils ne soulèvent pas de difficultés juridiques majeures (par exemple, litiges relatifs aux impôts locaux, à l’aide personnalisée au logement et à la situation individuelles des fonctionnaires). Elle n’est pas d’une grande gravité dès lors que la procédure est contradictoire, le cas échéant, orale, que les pièces du dossier sont communiquées à la partie adverse, que le commissaire du gouvernement intervient à l’audience et que le jugement est motivé.
Quant à la procédure de reconduite à la frontière, elle est très particulière. Son organisation découle de ce que le jugement par lequel il est statué sur la légalité de l’arrêté préfectoral de reconduite doit intervenir dans un délai de quarante-huit heures suivant la saisine du tribunal : l’audience est publique et le jugement est rendu par un magistrat statuant seul. Il ne s’agit en réalité plus vraiment de justice, mais plutôt d’une commission administrative améliorée, au demeurant en présence d’un avocat. Cette procédure n’exclut pas le débat contradictoire entre les parties : les administrations ont du reste tout intérêt à se faire représenter, éventuellement par un avocat, car être présent à l’audience est tout un art, que ne possèdent pas nécessairement les fonctionnaires. Le seul élément gênant en matière de reconduite à la frontière est l’absence d’un commissaire de gouvernement.
Toutefois, tant le juge unique que le magistrat délégué statuant en matière de reconduite à la frontière ont la possibilité de renvoyer une affaire particulièrement délicate ou compliquée à une instance collégiale, ce qui n’est, en revanche, pas possible pour les référés. En toute hypothèse, il n’est pas prévu de juge unique en appel, ce qui constitue une garantie.
Alors que le recours au juge unique dans l’ordre administratif n’est pas réellement choquant, son institution en matière civile est une catastrophe ! Il n’y a pas d’instruction préalable en dehors des plaidoiries des avocats, et c’est la magistrat délégué par la formation collégiale qui écoute tout, ce qui constitue une lourde responsabilité. Il n’y pas vraiment de débat devant le juge judiciaire, ce qui n’est pas le cas devant le juge administratif, d’autant que la procédure est largement écrite.

Le Banquet : En ce qui concerne les pouvoirs d’injonction accordés au juge administratif, généralement considérés par la doctrine comme un facteur de modernisation, considérez-vous qu’il faille qu’ils aillent jusqu’à la déclaration de droits ?

C. H. : La reconnaissance au juge administratif du pouvoir d’injonction par la loi du 8 février 1995 constitue un progrès : le juge administratif peut désormais ordonner à l’administration de tirer les conséquences nécessaires de ses jugements, le cas échéant, sous astreinte, en statuant, dans un délai que fixe le jugement, de nouveau sur la demande que lui a adressée l’administré, voire en prenant une décision dans un sens déterminé, lorsque l’administration, compte tenu du jugement, est tenue de prendre cette décision. Aller jusqu’à la déclaration de droits, par laquelle le juge pourrait, non seulement statuer sur la légalité d’une décision, mais aussi sur ce que sont les droits de l’administré, serait sans doute excessif, en ce que ce pouvoir conduirait le juge à faire acte d’administrateur, dans des affaires relativement complexes. Le recours en interprétation, qui ouvre la possibilité de saisir le juge administratif d’une demande d’interprétation d’un acte administratif ou d’une question d’appréciation, permet indirectement d’aboutir à des résultats comparables. Il est vrai que la déclaration de droit pourrait être intéressante dans le contentieux contractuel.
Sur les injonctions, je n’ai pas de religion définitivement établie. On constate d’ailleurs que depuis que le juge peut user de ce pouvoir, les administrations exécutent beaucoup mieux les décisions de justice, notamment en matière d’urbanisme.

Le juge administratif devant l’Europe

Le Banquet : L’Europe, et singulièrement, la Cour européenne des droits de l’homme, constituent-elles un facteur important d’évolution de la juridiction administrative, tant quant à sa structure que sur son fonctionnement ?

C. H. : L’apport de la jurisprudence de la Cour européenne de droits de l’homme est considérable. Dans certains domaines très particuliers, comme celui de l’environnement, la Cour de Strasbourg joue de facto le rôle d’une juridiction suprême, susceptible d’infléchir la jurisprudence des juridictions nationales. Ainsi, alors que la Convention européenne des droits de l’homme, sur le fondement de laquelle elle statue, ne comporte aucune disposition relative à la protection de l’environnement, la Cour a posé, par ses arrêts Lopez Ostra c. Espagne du 9 décembre 1994 et Anna Maria Guerra et autres c. Italie du 19 février 1998, les bases d’une protection indirecte de l’environnement, en jugeant que des atteintes graves à l’environnement, de nature à porter atteinte au bien être d’une personne et à la priver de la jouissance de son domicile, résultant soit d’un acte de l’État, soit de son inaction, méconnaîtrait le respect dû à la vie privée et familiale, garanti par l’article 8 de la Convention. Il y a là des évolutions dont doivent tenir compte les autorités nationales, y compris les juges, sauf pour elles à exposer l’État à des condamnations devant la Cour européenne.
Aujourd’hui, l’une des inquiétudes provient de ce que plusieurs arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme pourraient remettre en cause le déroulement des instances devant les juridictions administratives, au nom d’une conception du procès qui n’est pas celle de la France. L’institution du commissaire du gouvernement semble être en cause, qui mettrait en cause l’égalité entre les parties. En effet, la Cour européenne pourrait se fonder sur le fait que le commissaire a connaissance du rapport du magistrat rapporteur dans laquelle une solution au litige est proposée. En revanche, la règle du secret du délibéré interdit que la position d’un des magistrats participant à l’élaboration du jugement puisse être connue des parties qui n’ont donc pas la possibilité de se voir communiquer le rapport. Le fait que les parties ne puissent répliquer au commissaire du gouvernement après qu’il a prononcé ses conclusions et que le commissaire participe au délibéré pourrait également ne pas correspondre aux conceptions du procès de la Cour européenne, qui se prononcera dans les prochains mois sur la question. Plusieurs affaires dans lesquelles est mis en cause le rôle du commissaire ont, en effet, été portées devant elle.
Le nœud du problème se rapporte donc au caractère contradictoire des débats et de la publicité des conclusions du ministère public. La situation des juridictions françaises par rapport à ces deux exigences est très variée. Ainsi, en appel, en matière correctionnelle, les parties n’ont pas communication du mémoire d’appel du ministère public. La jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme est alors bien compréhensible. De même, certaines juridictions, notamment celles des comptes manifestent d’inquiétantes carences dans le respect du contradictoire . Ainsi, sur le fondement de l’article 129 du décret du 23 juillet 1995, le ministère public doit informer le procureur de la République des faits susceptibles de motiver l’ouverture d’une action pénale que la chambre régionale aurait découverts à l’occasion de son contrôle sur le comptes d’une collectivité locale. Le dossier peut alors être transmis sans que le justiciable, qui pourra être mis en examen, en soit informé.
La situation est très différente devant la juridiction administrative, où le commissaire du gouvernement rend des conclusions de droit pur, non des conclusions de parties : le commissaire du gouvernement n’est pas partie, et ne peut pas, par exemple, faire appel d’un jugement dans lequel la formation de jugement n’aurait pas suivi le sens de ses conclusions.
La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a pu, par ailleurs, faire craindre que la spécificité de la juridiction administrative, et en particulier, du Conseil d’État, ne soit remise en cause. L’arrêt Procola c. Luxembourg du 28 septembre 1995 a, en effet, mis en lumière les difficultés que pourraient créer, au regard des règles du procès équitable, la double nature du Conseil d’État. Cet arrêt concerne une affaire jugée par le Conseil d’État luxembourgeois dans une formation de jugement dont quatre des cinq membres avaient connu de l’acte attaqué dans en formation administrative : le Cour a considéré que la confusion des fonctions consultatives et des fonctions juridictionnelles au sein d’une même institution était de nature à mettre en cause l’impartialité structurelle de la juridiction. Or, le Conseil d’État en France cumule également des fonctions consultatives et des fonctions juridictionnelles : il peut ainsi être amené à se prononcer, en formation administrative, sur un projet de décret dont il aura à connaître par la suite au contentieux, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir formé contre ce décret. Toutefois, on s’accorde à considérer que le Conseil d’État n’encourrait pas, compte tenu de ses règles de fonctionnement, les mêmes reproches que son homologue luxembourgeois : il compte en effet plus de membres, et il est relativement aisé de faire en sorte que ceux qui jugeraient de la légalité de l’acte ne soient pas ceux qui auraient eu à en connaître en formation administrative. On peut toutefois estimer que le Conseil d’État aurait dû devenir exclusivement une juridiction de cassation et abandonner sa compétence directe sur certains actes administratifs. Le Conseil d’État bloque en raison du recours direct contre les décrets. Certes, le fait de juger souverainement, ou en première et en dernière instance, n’est pas contraire aux règles fondamentales, puisque l’appel n’est pas considéré comme en faisant partie. Toutefois, dans ces matières où le Conseil d’État statue directement, le contrôle est souvent plus politique qu’administratif. Cette situation est préjudiciable. Ainsi, dans des contentieux sur les déclarations d’utilité publique les plus importantes, par exemple en matière d’autoroutes, un requérant ne peut nourrir un espoir raisonnable de voir son recours aboutir à une annulation, d’une fait de la sensibilité du Conseil d’État aux arguments de l’administration. Organiser en France un contentieux équilibré sur ces matières relève quasiment de l’illusion. De fait, la commission du débat public fait un travail bien plus utile dans ces domaines que le juge, dont on ne peut pas dire qu’il soit neutre entre les parties.

La concurrence des juges

Le Banquet : On remarque parfois l’existence d’une concurrence des juges. Concrètement, de nombreux justiciables vont jouer sur toutes les facultés offertes par la procédure et s’arranger pour trouver le juge qui pourra leur être le plus favorable. Constatez-vous une telle évolution ? Dans l’affirmative, est-ce un risque ou une opportunité, y compris du point de vue de l’avocat ?

C. H. : On peut ne pas voir dans cette concurrence des juges un réel obstacle, mais, au contraire, tirer profit de la stratégie judiciaire qu’elle rend possible. Ce n’est pas nécessairement une perversion, mais l’occasion d’une coopération entre les deux ordres de juridictions. Un exemple peut aider à comprendre les opportunités qu’offre la procédure. Un syndicat intercommunal s’installe près d’une installation classée qui fabrique des produits chimiques. L’étude d’impact est mal faite, les pompages sont mal conçus, les études biologiques sont défectueuses et la pollution, qui survient peu de temps après, n’a pas été prévue. Le référé civil permettra au syndicat de demander la fermeture de l’entreprise. Parallèlement, une demande une expertise sur le captage d’eau potable pourra être formée devant la juridiction administrative. Cette double procédure permettra d’établir des contacts entre les deux juges, de réunir l’ensemble des parties et d’élaborer une stratégie de coopération. Les compétences propres de chaque ordre de juridictions crée une limite à la double saisine, mais des possibilités existent néammoins, notamment dans le contentieux de la responsabilité : le juge des référés ne peut refuser de se saisir, dans la mesure où le fond du litige est de nature à relever, fût-ce en partie, de la compétence des juridictions de l’ordre auquel il appartient . Il importe cependant que l’utilisation des ressources qu’offre la procédure se fasse dans la transparence. Dans certains cas de contentieux des décharges, il peut être utile, afin d’accélérer le règlement du litige, de joindre à la demande de sursis à exécution de la décision contestée une demande d’expertise, plutôt que de demander des annulations qui ne seront prononcées que plusieurs années après la saisine du juge : si on ne le fait pas, la demande de sursis sera rejetée, faute pour le requérant d’établir que l’exécution de la décision contestée serait susceptible d’entraîner des conséquences difficilement réparables, alors même qu’un moyen sérieux laisserait penser au juge du sursis que la décision sera annulée par le juge du fond .
En revanche, sur un autre plan, on peut s’inquiéter de l’importance croissante que prend le juge pénal aujourd’hui. Il se reconnaît de plus en plus de compétences sur les actes administratifs par le biais de la responsabilité, notion qui finit par entraîner une capacité d’intervention générale de la juridiction pénale dans l’appréciation de l’activité administrative. Cette tendance n’est pas sans comporter de risques : à la différence du juge administratif, qui reçoit la même formation que les hauts fonctionnaires et qui peut exercer des fonctions dans l’administration active, le juge pénal n’a pas d’expérience administrative et de connaissance concrète de ce que ce sont les modes d’action de l’administration, de la manière dont s’élabore la décision administrative ou encore de la réalité budgétaire de l’action administrative. Le juge pénal, moins familier que le juge administratif du contrôle de la légalité des actes administratifs, pourrait dériver vers un contrôle de l’opportunité de l’action administrative, et non de sa seule régularité juridique, en dépit du principe de séparation des pouvoirs. Cette situation est d’autant plus perverse, en matière de défense de l’environnement, que la responsabilité pénale ne résout rien. Le juge pénal n’intervient, par définition, que lorsque l’infraction est commise et le dommage réalisé : son pouvoir est sanctionnateur, alors que doit dominer l’action préventive.

Les risques de la pénalisation

Le Banquet : Certes, mais comment faire pour que les affaires relevant de la juridiction administrative ne connaissent pas une pénalisation ? N’est-ce pas lié aussi au sentiment d’une moindre efficacité de celle-ci dans la correction de certains dysfonctionnements de l’administration ?

C. H. : Pendant très longtemps, la juridiction administrative a été considérée comme rendant, non des arrêts, mais des services. Certains de ses membres avançaient même que le Conseil d’État ne jugeait pas mais donnait des leçons d’admonestation paternelle à l’administration ! L’impartialité du juge administratif, du fait de ses relations privilégiées avec l’administration, a pu être mise en doute. Dans ces conditions-là, les tribunaux de l’ordre administratif n’ont pas été perçus comme de vraies juridictions.
La critique de fond sur l’objectivité de la juridiction administrative a appelé un mouvement de balancier excessif conduisant à la pénalisation. Pourtant, le pénal doit être utilisé de manière exceptionnelle. La pénalisation est sous-tendue par une volonté de donner une réponse immédiate à un besoin social et à la douleur des victimes : le risque est de voir s’ouvrir, dans le moindre accident, une instruction pénale, dont l’efficacité n’est pas garantie, surtout si l’affaire se conclut par une ordonnance de classement sans suite. Le pénal ne peut être la bonne à tout faire des juridictions : son utilisation, destinée tant à pallier les carences de la responsabilité politique au sens large qu’à tirer profit d’une procédure d’instruction, dirigée par le juge d’instruction, et donc moins exigeante pour les plaignants qui sont dispensés d’apporter la preuve des fautes dont ils s’estiment être les victimes, témoigne d’une certaine perversion de l’institution.
On peut s’étonner également du développement de la criminalité d’emprunt, à travers celui de la responsabilité pénale des personnes morales, depuis la réforme apportée par le nouveau code pénal entré en vigueur le 1er mars 1994 permettant la poursuite des personnes morale, généralisée à tous les délits principaux en matière d’environnement par la loi Barnier. La responsabilité pénale doit rester celle de personnes physiques précises. Elle ne doit pouvoir exister pour les personnes morales que pour certaines affaires particulièrement graves, par exemple en matière de commerce de produits illicites, non pour en matière de gestion, Or, sur les cent premières décision de justice intervenues en la matière, bon nombre concernent des actes des gestion, et dans soixante deux cas, seule la personne morale a été condamnée . Par ailleurs, on peut s’interroger sur l’adaptation de la responsabilité pénale des personnes morales aux spécificités de l’action des personnes publiques : le juge pénal pourrait-il suspendre le fonctionnement d’un équipement nécessaire au service public sans méconnaître le principe constitutionnel de continuité du service public. La responsabilité d’un élu n’est-elle pas par ailleurs avant tout politique ? Un maire qui représentera sa municipalité en responsabilité de la personne morale se fera d’abord désavouer par son conseil municipal. Pourquoi prévoir une sanction pénale qui pèsera, en définitive, si l’on admet le principe de base que les personnes morales de droit public n’ont pas d’intérêt propre, mais poursuivent uniquement des finalités d’intérêt général, sur les administrés, dont les impôts financeront les peines d’amendes infligées par le juge ?
Une seule question importe : dans quelle mesure cette pénalisation à tout va est-elle capable de contribuer à l’apaisement social ? Elle ne fait qu’accroître le climat d’incertitude et de peur. Climat d’incertitude, car un certain nombre de notions sont finalement relativement peu précises. La notion de prescription en matière pénale se révèle élastique, et sans doute ne serait-il pas inutile de la préciser. De même, les infractions ne devraient pas faire l’objet de définitions trop extensives : pourriez-vous tracer avec précision les limites de la notion « d’emploi fictif » ? Climat de peur également, car, faut-il le souligner, être pris dans une procédure pénale provoque des ravages qui ne peuvent être effacés, et ce, pour une efficacité parfois douteuse. Des solutions peuvent être trouvées : ainsi, en matière de brevets, pour ne pas paralyser la machine économique, l’action pénale doit être précédée d’une action civile, et la plainte ne peut être portée au pénal que si la preuve de contrefaçon a été apportée au civil ; cet exemple pourrait être utilement médité.
La pénalisation repose sur une conception de la justice vengeresse, qui appelle à la passion plus qu’à la connaissance des faits et à la régulation raisonnée par le droit. On ne peut que s’en inquiéter. La pénalisation, c’est la société de la dissociation, de la séparation, non celle du rassemblement et de la réconciliation.

Le Banquet : C’est peut-être surtout la société de l’impuissance. Le pénal devient le dernier recours lorsque les voies normales, politiques et administratives, dans une démocratie n’ont pu aboutir.

C. H. : Certes. Mais la voie pénale n’est pas la seule que peuvent emprunter les victimes pour obtenir réparation. D’autres voies sont du reste plus efficaces. Ainsi, en cas d’accident impuable aux défaillances d’une installation dangereuse, il sera utile, avant de s’engager dans une procédure pénale, qui ne donnera pas entière satisfaction sur le plan du contradictoire, ou d’ordonner une enquête administrative, qui présentera le même inconvénient, de privilégier les procédures d’urgence devant les juridictions administratives. Un constat d’urgence permettra ainsi de préciser les faits, leurs chronologie, d’établir la liste des systèmes de sécurité et de bâtir de la sorte un dossier qui permettra à la procédure de se dérouler par la suite sur des bases solides. Seule la juridiction administrative peut le faire et embrasser les données de manière complète et transparente. Trop d’affaires partent au pénal par méconnaissance, ce qui empêche de parvenir à des diagnostics partagés et finalement à une conciliation des points de vue, ou, du moins, à une formulation précise et à une fixation des points de désaccords.
Dans le domaine de l’environnement, qui, par définition, réserve une large place au droit administratif, c’est aussi en amont de la prise de décision qu’il faut se situer. De ce point, la portée du principe de précaution, tel qu’il est consacré en France par l’article L. 200-1 du Code rural, selon lequel « l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable », ne pourra que s’accroître à l’avenir. Sa prise en compte met l’accent sur la fonction de prévention, fondamentale en droit de l’environnement, et passablement plus adaptée aux objectifs poursuivis par cette branche du droit, que les principes de sanction et de réparation : c’est une évidence, mais prévenir un dommage est toujours préférable que de sanctionner ses auteurs et d’indemniser ses victimes. On ne peut que se réjouir de sa mise en œuvre par le Conseil d’État dans l’affaire du maïs transgénique .
La prise en compte du précaution souligne l’importance du rôle du juge administratif qui, jugeant de la légalité des décisions de l’administration, sera conduit à contrôler que les auteurs d’un acte administratif, lors de sa procédure d’élaboration, auront analysé et pesé l’ensemble des risques pouvant découler de son application. Le juge sera ainsi amené à statuer sur l’avenir et l’incertain, et non plus seulement sur l’existant, ce qui constitue une modification profonde de son office. De nature à prévenir l’apparition de dommages, le principe de précaution est donc un utile remède à la pénalisation.
Le pénal n’est pas toute la justice, et il peut même ne plus être de la justice. La pénalisation renvoie à l’archaïsme de nos relations sociales. Nous ne sommes pas guéris de rapports verticaux entre suzerains et vassaux, dans lesquels la puissance publique ordonne, interdit, contraint, et sanctionne : la pénalisation s’inscrit dans cette conception. Pourtant, et la construction européenne y incite, c’est vers une conception plus horizontale qu’il faut évoluer : le droit y est plus conçu comme un mode de régulation négociée des rapports sociaux, sous le contrôle du juge, que comme un mode de réglementation autoritaire aux mains la puissance publique. Le pénal ne doit pas pour autant être jeté aux orties, mais il lui faut des barrières. La réforme de la justice reste à faire : la justice administrative y trouvera toute sa place, et la réforme de ses procédures d’urgence constituera un atout. Mais pour parfaire l’évolution, il nous faudra cesser de proposer des réformes de la justice par petites touches successives et par ajustements minimes de territoires. Réfléchir à ce que devrait être la justice, telle la tâche qu’appelle aujourd’hui le développement de la « société de droits ».

Propos recueillis par Marc de Monsembernard, Nicolas Tenzer et Sylvie Vidal