Pénalisation et justice

Pénalisation et justice

Entretien avec Laurence Vichnievsky et François Franchi

Le Banquet : Les critiques que semblent adresser les Français et la presse à la justice paraissent souvent emprunter deux voies contradictoires. D’une part, ils paraissent déplorer une pénalisation excessive de la société : trop d’affaires sont confiées au juge pénal et se traduisent par des mises en examen, voire des mises en détention provisoire, alors qu’elles ne devraient peut-être pas en relever. D’autre part, ils incriminent la justice pénale elle-même, qui paraît souvent impuissante à châtier les coupables de délits importants. La justice pénale serait ainsi trop dépendante et ne parviendrait pas à aller jusqu’au bout de ses investigations.

La pénalisation contre le juge

Laurence Vichnievsky : On demande aujourd’hui au juge pénal de régler des dysfonctionnements sociaux, économiques et institutionnels qui ne devraient pas parvenir jusqu’à eux si les institutions ad hoc, notamment les instances de contrôle administratif, avaient joué leur rôle. Beaucoup d’affaires devraient être réglées en amont sans arriver au juge pénal. La Cour de discipline budgétaire et financière ne remplit pas toujours son rôle ; il en va de même pour certaines instances de contrôle bancaire. On peut regretter cette situation, mais si le juge pénal n’intervenait pas, il n’y aurait pas de sanctions du tout.

François Franchi : De manière générale, au-delà du domaine financier, on assiste à une montée en puissance des droits individuels contre la puissance publique et on entend les garantir par l’intervention du juge. On en arrive ainsi à mettre des magistrats partout, dans des organismes ou des commissions les plus divers, les conduisant ainsi à sortir de leur rôle traditionnel et parfois à créer une confusion des genres qui n’est pas sans risque : ainsi dans le domaine de la politique de la ville. Mais si ces évolutions inéluctables (dérégulation, redéfinition du rôle de l’État, etc.) font du juge judiciaire le recours, encore faut-il qu’il ait les moyens de remplir cette mission.

L. V. : Le juge pénal doit régler la violence dans les villes, les problèmes issus de l’immigration, les dysfonctionnements en matière de protection des consommateurs (amiante, encéphalite spongiforme bovine), etc. C’est le recours du désespoir, car on ne voit pas en quoi son intervention va être efficace. Dans ces cas-là, ce n’est pas le juge qui veut se saisir, mais on saisit le juge.

F. F. : Ce n’est pas le juge qui crée la « pénalisation » de la société. D’abord, parce que c’est le législateur qui fait la loi et notamment la loi pénale et donne ainsi la possibilité aux citoyens de s’adresser au juge pénal. Ensuite, parce que les chiffres parlent d’eux-mêmes : 80% des affaires qui sont adressées au procureur de la République sont classées sans suites, dont une bonne part aurait sans doute mérité une autre orientation. Il ne reste que 20% des affaires qui donnent lieu à des poursuites, ce qui correspond à un chiffre très faible si l’on tient compte de toutes les infractions commises et qui ne sont pas portées à la connaissance de l’autorité judiciaire, surtout en matière financière.

Le Banquet : Cela tient-il aussi à un excès de plaintes avec constitution de parties civiles ?

L. V. : Elles doivent être maintenues, puisqu’elles sont le contrepoids du pouvoir de classement en opportunité du parquet. Cela dit, elles devraient être contenues et mieux contrôlées, car le juge pénal dispose de moyens d’investigation dont ne disposent pas les particuliers, qui vont avoir tendance, pour faire régler un conflit de type civil ou commercial à saisir le juge pénal. Aller devant le juge pénal n’est pas cher, va plus vite et n’oblige pas les parties à fournir la preuve de ce qu’elles avancent. Les constitutions de partie civile peuvent ainsi être abusives et il faudrait pouvoir les sanctionner plus facilement que cela n’est le cas actuellement.

F. F. : Le mécanisme des plaintes avec constitution de partie civile n’est pas abusif en lui-même, comme vient de le dire Laurence Vichnievsky, mais le recours à la constitution de partie civile devient trop fréquent, et malheureusement pour des raisons objectives : la charge des juridictions civiles, les délais de traitement des procès civils, la difficulté des moyens de preuve surtout quand il s’agit de contentieux internationaux ou que les parties au procès n’ont pas la même puissance économique, le rôle des conseils, la plus faible lisibilité du droit et sans doute aussi une jurisprudence de la Cour de cassation ressentie comme plus fluctuante.

L. V. : Cela dit, dans les affaires que nous avons à traiter, dès qu’elles ont des ramifications internationales, l’établissement de la preuve est aussi très long.

Le Banquet : Sans parler des plaintes abusives, est-ce que le justiciable gagne, en fait, à jouer le jeu de la pénalisation ?

L. V. : Cela rejoint le problème de ce qu’on appelle parfois « l’instrumentalisation » du juge, qui comporte plusieurs facettes. Nous ne sommes pas dupes, lorsque nous avons des dépôts de plaintes avec constitution de parties civiles dans des affaires sensibles ; il s’agit souvent de règlements de compte, parfois individuels ou entre successeurs à la tête d’une grande entreprise, ou bien encore entre rivaux politiques, par exemple lorsqu’un homme politique, pour des raisons électorales, dénonce des faits dont il a connaissance et qu’il avait occultés jusqu’alors dans un souci de solidarité pour sa classe tout entière. Le juge pénal se situe de fait à la confluence d’intérêts contradictoires : ceux du plaignant, du citoyen, d’un groupe, etc.

Le pouvoir d’investigation du juge et les limites de l’instrumentalisation

F. F. : L’une des difficultés rencontrées à l’heure actuelle provient du fait que, dans ces dossiers « sensibles », les juges ont tendance à ne pas de contenter de regarder le ou les faits qu’on leur a dénoncés, mais à s’intéresser au contexte de l’affaire pour en comprendre tous les aspects, puisqu’ils sont saisis in rem et doivent instruire « à charge et à décharge ». Par là même, ils remettent en cause une certaine forme d’instrumentalisation de la justice et généralement en arrivent, à travers les investigations menées, à donner au dossier une orientation ou une dimension on envisagée au départ, au point parfois d’aboutir même à mettre en jeu la responsabilité pénale de la partie civile.

L. V. : Quand la plainte est déposée, même si le plaignant a voulu circonscrire les faits, le juge essaie de dépasser les seuls aspects mis en avant par les parties.

Le Banquet : C’est probablement l’un des avantages de la procédure inquisitoire.

L. V. : En partie seulement. Si des faits nouveaux apparaissent, le juge ne se saisit pas lui-même et doit les communiquer au parquet pour être saisi de façon supplétive. Le juge n’enquête pas proprio motu là où il souhaite enquêter. Il a la possibilité de vérifier sommairement les faits qui lui apparaissent frauduleux, mais il ne peut poursuivre valablement s’il n’a pas été saisi par le procureur de la République. Il est vrai qu’il est plus difficile pour celui-ci de ne pas saisir le juge une fois qu’une affaire a démarré. Il se trouve parfois quasiment obligé d’émettre un réquisitoire supplétif dans une affaire sensible, parce que la presse et beaucoup de groupes s’y intéressent.

Le Banquet : Mais justement, quand le procureur est saisi par le juge d’une demande de réquisitoire supplétif, souhaite-t-il en généralaccompagner le travail du juge ou son souci est-il d’enfermer l’affaire dans des limites bien circonscrites ?

F. F. : Dans la mesure où les faits s’intègrent totalement dans l’ensemble de la procédure en cours, son penchant naturel est de suivre la demande du juge et de donner sa vraie dimension au dossier. Mais il peut arriver que, en raison de circonstances extérieures à la procédure, le procureur prenne une position différente. Une interférence politique, une considération de politique pénale, etc. peuvent conduire le procureur soit à conserver ces faits dans le cadre d’une procédure nouvelle suivie au niveau du parquet, soit à mettre ces faits dans une nouvelle procédure d’instruction, confiée ou non au même juge. Le parquet a ainsi la possibilité d’orienter les procédures

L. V. : Il existe toutefois souvent des délais, parfois dus à des dysfonctionnements classiques, parfois aussi un peu plus « colorés ». Il existe aussi une grande attention portée aux qualifications, certes justifiée, mais qui peut conduire à des retards. En revanche, on ne peut plus parler de la volonté d’enterrer un dossier. Mais il peut exister des pressions de toutes natures, peu formalisées : des réunions qui s’accélèrent, de bons conseils, qui fusent de toute part. Chaque groupe d’intérêts concerné fait passer des messages. Le juge, qui travaille encore souvent de manière artisanale, a en face de lui des équipes très structurées. Seul, le juge résiste moins aux pressions, non pas directes, mais qui résultent de l’attention que de nombreux groupes portent au moindre de ses faits et gestes. C’est pourquoi le juge ne doit plus travailler seul.

F. F. : Aujourd’hui, la complexité des dossiers fait qu’un juge tout seul n’a plus la capacité de tout saisir et de tout faire. Il faut bien comprendre qu’en matière financière, la délinquance ne consiste pas à se situer délibérément en dehors de la norme et à commettre une infraction déterminée. Le délinquant est au contraire inséré dans le système et les agissements répréhensibles ne résultent pas de la commission d’un fait fautif, mais est la résultante d’une série de comportements et d’actes, en général réguliers en eux-mêmes, mais réalisant un montage frauduleux. Il s’agit d’une délinquance que l’on pourrait qualifier de « systémique » et dont la mise au jour est très difficile, car le flagrant délit est impossible et les aveux inexistants.

L. V. : Il faut donc construire des dossiers et avoir une stratégie. Il faut mettre bout à bout des éléments épars qui, a priori, ne sont pas signifiants, mais qui, ajoutés les uns aux autres, peuvent conduire par exemple à une véritable association de malfaiteurs. Pour ce faire, il faut des équipes solides et nombreuses qui sont loin d’exister à l’heure actuelle. Il est faux de penser qu’aujourd’hui nous sommes suffisamment armés pour traiter ce type de dossier, même si nos moyens se sont considérablement améliorés. Les délais raisonnables imposés à juste titre par la Convention européenne des droits de l’homme ne peuvent toujours pas être respectés. Nous travaillons encore sur des faits qui remontent à 1990. Cette situation explique en partie la montée au créneau des politiques contre les juges : ce délai de réponse est trop long pour des politiques qui ont notamment des échéances électorales à respecter.
Cela soulève dans l’opinion des débats sur la présomption d’innocence, qui est pourtant un faux problème. Quand on arrête un individu qui a, pour ainsi dire, « la main dans le sac », il y a présomption de culpabilité et non présomption d’innocence. Il faut donc prévoir des garanties importantes pour cet individu qui est déjà quasiment condamné. La difficulté qu’on rencontre dans les affaires financières est que le temps nécessaire à la reconstitution d’une opération est proportionnel à la complexité des mécanismes qui ont été mis en place.

Des moyens insuffisants pour des affaires complexes

F. F. : On peut illustrer facilement la question en prenant pour exemple l’affaire dite du Sentier, grosse affaire financière par son ampleur même si elle est assez simple dans son mécanisme puisqu’elle repose sur un procédé frauduleux unique utilisé par de nombreuses personnes physiques et morales. Pour traiter uniquement le noyau central de cette affaire, soit 30% du système de fraude (130 personnes physiques, une centaine de sociétés, 540 millions de francs de préjudice direct), en dix-huit mois, il a fallu le travail d’un juge et de son greffier à plein temps avec l’assistance ponctuelle de deux autres juges, le travail de deux magistrats du parquet, de quatre assistants de justice, d’une équipe de sept policiers à plein temps avec l’assistance d’autres collègues dont le nombre a pu atteindre trois cent cinquante.

L. V. : On n’a jamais déployé de tels moyens pour Elf…

F. F. : Cela donne la mesure des ressources dont il faut disposer pour traiter dans des délais raisonnables des dossiers aussi importants et qui n’ont pourtant pas la complexité de l’affaire Elf ou du Crédit Lyonnais.

L. V. : Elf, le Lyonnais et, dans une moindre mesure, le Fondo sont certes des affaires exceptionnelles. Or, il arrive qu’un même cabinet de juge soit saisi de deux, trois ou quatre affaires de ce type, plus tout le reste. C’est humainement insurmontable et cela conduit parfois les juges à « surfer » sur leurs affaires. Même avec le pôle financier, les assistants de justice et les assistants spécialisés. D’autant que les juges doivent, au moins dans un premier temps, consacrer une partie importante de leur temps à expliquer les procédures et le fond des dossiers à leurs nouveaux collaborateurs. Il reste que le travail en équipe est une révolution bienvenue dans le travail du juge, mais qui rend nécessaire un apprentissage. En revanche, pour ce qui concerne la délocalisation du pôle financier, je reste plus sceptique. Sur le plan symbolique, on ne démembre pas une juridiction, a fortiori lorsque cela concerne l’une de ses branches à la fois forte et fragile. Ce que l’on gagne en fonctionnalité, on le perd en circulation de l’information et de cohésion de la juridiction dans toutes ses composantes : la formation de jugement, la formation d’appel, le parquet dans son ensemble et la défense doivent pouvoir communiquer en temps réel.

F. F. : Le travail en équipe est donc une nécessité, mais on peut s’interroger sur celui qui a été mis en place dans le cadre des pôles financiers. On n’a, en effet, fait appel qu’à des fonctionnaires, ce qui, d’une certaine façon, traduit une sorte de fonctionnarisation des parquets si l’on suit l’idée qu’ils sont censés apporter des compétences que les magistrats n’ont pas dans des domaines assez techniques et ce qui peut poser des problèmes délicats lorsque les magistrats auront à s’interroger sur le rôle de certains fonctionnaires dans le cadre des procédures qu’ils seront appelés à examiner. Il n’est pas certain par ailleurs que ce soit les professionnels les mieux à même d’éclairer le juge sur ce qui est leur matière première : les relations juridiques entre des personnes juridiques, c’est-à-dire le droit privé et le droit pénal, la vie des affaires, c’est-à-dire la comptabilité privée et les règles de fonctionnement des marchés. Un recours plus large à des assistants de justice sortant d’écoles de droit, d’économie, de gestion, de l’expertise-comptable, de grandes écoles, etc. aurait davantage correspondu au besoin, en échange pour ceux-ci du bénéfice de l’acquisition d’une formation sur le terrain judiciaire, dont chacun s’accorde à reconnaître qu’elle leur manque.
On ne s’est pas non plus donné les moyens d’attirer les meilleurs des fonctionnaires, dans la mesure où le statut qui leur a été donné est en quelque sorte un statut de « nègre » : ils n’ont pas le droit d’agir seul ni de signer, alors qu’il était possible d’envisager, dans le cadre des détachements au sein de la fonction publique, de les nommer magistrats à titre temporaire dans les fonctions de magistrats du parquet et de l’instruction et de les faire travailler en binôme avec un magistrat professionnel.
Enfin, et au-delà de certaines questions non encore résolues posées par leur intervention dans les procédures, il faut rappeler que le travail d’équipe commence au niveau des enquêteurs sur le terrain, c’est-à-dire de la police judiciaire jusque-là oubliée dans les projets, et que c’est sans doute à ce niveau qu’il aurait fallu commencer la réflexion.
Le magistrat a, lui, en effet, un rôle plus « médiat » : au-delà de la définition d’une politique ou d’une stratégie et d’un rôle permanent et essentiel qui consiste à respecter et à faire respecter la procédure, sa tâche fondamentale est la qualification juridique des faits. C’est en quelque sorte sa valeur ajoutée. Et, dans ce domaine de la délinquance financière où les faits matériels ne constituent pas en eux-mêmes une infraction (à l’instar du viol, du vol ou du meurtre), où celle-ci résulte donc d’une construction intellectuelle et juridique, il est difficile d’imaginer que cette opération soit faite par une autre personne qu’un juriste maîtrisant le droit privé et la comptabilité privée.

Limiter la pénalisation en amont

Le Banquet : Revenons sur quelques aspects de réforme. François Franchi a largement imputé la faute de la pénalisation excessive à la loi, quiavait ouvert excessivement la faculté de recourir au juge pénal. Concrètement, quelle solution législative proposez-vous ?

L. V. : La loi a certes élargi de plus en plus la possibilité de constitution de parties civiles. Mais lorsqu’on a évoqué le renvoi devant le juge de dysfonctionnements qu’il ne devrait pas avoir à traiter, on doit comprendre que la surcharge du juge pénal n’est pas tant due à l’augmentation des possibilités de constitution de parties civiles qu’à la situation provoquée par les dysfonctionnements dont nous avons parlé.

Le Banquet : Peut-être pourrait-on appliquer plus souvent des amendes pour plainte abusive.

L. V. : Oui, mais ce n’est qu’un correctif à la marge. Je le répète, l’augmentation des possibilités de constitution de parties civiles n’est pas la difficulté majeure. Il vaudrait mieux, pour décharger le juge, rendre effectifs tous les mécanismes de contrôle en amont. Le juge pénal a beaucoup souffert du mélange des genres : en matière financière, on a ainsi confondu ordonnateur, payeur, contrôleur. Ces fonctions ont perdu de leur substance et de leur effectivité. Il faudrait déjà que les corps de contrôle jouent leur rôle et ne soient pas aussi soumis qu’ils le sont aujourd’hui aux mécanismes d’auto-protection de certains réseaux. Les cabinets des juges d’instruction s’en porteraient mieux.

F. F. : Depuis 1945, le législateur s’est évertué à ajouter une disposition pénale à chaque texte nouveau, créant une multitude d’infractions dont il est quasiment impossible de connaître la totalité. Ainsi le magistrat devient-il parfois le bras armé de l’administration qui, dans son champ de compétence propre, lui demande l’application de la loi pénale à l’encontre des justiciables qu’elle a elle-même ciblés. Même la réforme du Code pénal s’est traduite par une « pénalisation » supplémentaire : la définition plus large des infractions de base du droit financier que sont l’escroquerie et l’abus de confiance permet de faire revenir dans le champ pénal des matières dont le législateur avait préféré dernièrement retirer la connaissance aux magistrats (domaine bancaire par exemple). La mise en cause de la responsabilité pénale des personnes morales et la mise en danger d’autrui favorisent l’apparition de dossiers tels ceux de la « vache folle » ou de l’amiante dont on peut se demander s’ils peuvent trouver une solution sur le terrain pénal.

L. V. : En même temps, on a dépossédé l’autorité judiciaire de compétences naturelles. Beaucoup de commissions administratives et para-judiciaires, dans la mesure où elles ont la possibilité de prononcer des mesures de contrainte, dépossèdent le juge. Cela relève de l’hypocrisie : on invoquait, en effet, pour les mettre en place, le fait que le parquet n’avait pas les moyens de traiter ces affaires. Si tous les moyens qui ont été mis à la disposition de ces instances avaient été dévolus aux parquets, ceux-ci pourraient assumer leur mission. Le résultat est qu’il n’existe plus d’enquêtes diligentées d’office par les parquets et que ceux-ci ne font plus que suivre, le cas échéant, ce qui leur a été dénoncé. L’autorité judiciaire est dès lors dépendante et confinée dans un rôle de voiture-balais ; il n’y a plus de politique pénale, sinon pour gérer au mieux le stock d’affaires existant.

Le Banquet : Concrètement, cela signifie-t-il qu’il faudrait toiletter les textes ?

F. F. : Cela ne serait pas inutile. Il faut essayer de revenir à des infractions génériques comme l’avait fait le législateur de 1804. Il est peu réaliste d’imaginer pouvoir couvrir toutes les hypothèses de fraude par le vote d’une infraction spéciale. L’imagination des délinquants et la rapidité de leurs agissements comparées à la capacité de réaction de l’appareil d’État rend illusoire cette idée, surtout dans un monde entré de plain-pied dans une société de l’information, dont le moyen d’échange est un réseau qui a aboli les notions de temps et d’espace. Mais s’orienter dans cette voie, c’est faire confiance à la justice et aux juges dans l’appréciation des situations. Or, on peut douter que les élites accordent cette confiance aux juges alors que le citoyen, lui, met toute sa confiance dans son juge. Pourtant, cette évolution est un impératif pour permettre un rapprochement des législations pénales dans un monde de plus en plus internationalisé, sauf à continuer à laisser les délinquants d’affaires pratiquer le forum shopping par-dessus les législations nationales.

L. V. : Ce n’est pas la modification de la définition de certaines infractions qui va redonner au parquet le champ de compétences qui était le sien. On voit mal comment on pourrait retirer leurs prérogatives à toutes les commissions créées ; c’est au parquet qu’il appartient de trouver de lui-même l’autorité qui lui a été conférée par les textes.

F. F. : Il ne s’agit pas de les faire disparaître, mais de rétablir les choses : ces autorités ou ces commissions ne peuvent être juges et parties, faire la réglementation, décider de l’interprétation de celles-ci, décider des poursuites et condamner. Il y a là des incongruités dont on a commencé à prendre la mesure. Il convient que ces institutions soient des centres d’expertise et de contrôle, éventuellement des instances disciplinaires, mais les enquêtes à caractère pénal ne doivent être diligentées que par le juge pénal. Il appartiendra alors à ces institutions d’utiliser l’article 40 du Code de procédure pénale, dont on peut curieusement constater qu’il n’est pas assorti de sanction pénale, alors que le défaut de transmission d’informations à l’autorité administrative ou para-administrative est pénalement sanctionnée.

L. V. : Quand on a voulu donner des pouvoirs importants au service central de prévention de la corruption, le Conseil constitutionnel a censuré le projet. Or, des pouvoirs considérables, de nature quasi juridictionnelle, échoient pourtant à de nombreux institutions non juridictionnelles de contrôle. À cet égard, il faudrait s’engager dans des réformes, qui ne vont pas nécessairement dans le sens du vent.

Des magistrats trop dispersés

Le Banquet : Revenons sur cette question des moyens. Comment se fait-il que, malgré l’existence de recrutements exceptionnels, de remises à niveau budgétaire et de déclarations alarmistes de certains gardes des sceaux, les moyens ne soient jamais à la hauteur ?

F. F. : On multiplie les tâches des magistrats, sans augmenter de façon corrélative les moyens. Certaines réformes, comme celle de la cour d’assises, n’ont jamais été appliquées, faute de capacité à recruter le nombre de juges nécessaires.

L. V. : Alors que l’absence de double degré de juridiction pour les crimes peut légitimement choquer…

F. F. : On ne dispose d’aucun outil sérieux pour mesurer les moyens nécessaires aux diverses tâches confiées aux magistrats (pas de comptabilité analytique), on ne met jamais en harmonie les moyens en personnel et matériel nécessaire. On ne mesure pas non plus l’impact des évolutions sociales et les risques qui en découlent au niveau judiciaire. Prenons le problème des tutelles, dont le nombre ne risque pas de diminuer avec le vieillissement général de la population et donc le poids de s’alléger avec l’enrichissement général de la population et la complexité des mécanismes des marchés financiers : on demande aux malheureux juges d’instance de gérer celles-ci, au milieu de leurs multiples tâches, alors qu’ils n’ont pas la formation, le personnel et les moyens matériels pour opérer le contrôle de gestion des gérants de tutelle. Il est urgent de recentrer le juge sur son métier et de lui donner les moyens de l’accomplir.

Le Banquet : Faut-il y voir une stratégie délibérée ?

L. V. : Il ne faut pas nécessairement voir dans la « sursaisine » du juge pénal le mauvais œil. La situation bloquée actuelle est plutôt la résultante de l’accumulation de mauvais choix dont on n’a pas mesuré l’implication au départ. C’est d’ailleurs pour éviter une explosion qui se serait effectivement produite que le garde des sceaux a décidé de créer le pôle financier. La situation n’est aujourd’hui plus explosive, mais le pôle est encore loin de pouvoir répondre aux attentes et aux espoirs placés en lui. S’il est exact que cette situation de « non-performance » peut ne pas déplaire à certaines des personnes mises en cause dans ces procédures, on ne peut non plus dire aujourd’hui qu’une affaire soit délibérément bloquée par le pouvoir politique en place.

F. F. : Il existe d’autres moyens d’agir, notamment en choisissant les hommes à qui l’on attribue les dossiers. Cela permet d’obtenir certains résultats.

Plaidoyer pour le juge d’instruction

Le Banquet : Revenons à la question du juge d’instruction. Certains envisagent périodiquement de le supprimer ou, de manière moins irréaliste, de limiter son rôle, notamment en matière de mise en détention provisoire. On invoque souvent les pouvoirs exorbitants d’une personne seule et les risques d’erreur, sinon d’arbitraire. Comment analysez-vous ces propositions qui reviennent régulièrement sur le devant de la scène ?

L. V. : À chaque fois que des puissants sont inquiétés, on dépose un projet de loi en ce sens, qui n’est jamais voté dans ses dispositions extrêmes ou sur lequel on revient quelques mois plus tard. Il faut certes un débat équilibré et les droits de la défense méritaient d’être augmentés, et peuvent l’être encore, en accroissant par exemple les actes dont les mis en examen peuvent faire la demande auprès du juge. Cela dit, il faut éviter de désarmer le juge d’instruction. Il convient de trouver un point d’équilibre entre les garanties des droits individuels et les exigences d’une répression adéquate qui passe par la possibilité de conduire des enquêtes jusqu’au bout avec les moyens pour le faire, notamment en préservant les preuves et en évitant les menaces qui pèsent sur les témoins. Selon la position de celui qui commente les décisions des juges, le discours est différent : un maire peut avoir un discours favorable à la répression dans sa commune et un autre, plus hostile au juge, dans l’hémicycle par exemple.

F. F. : L’acharnement contre les juges est aussi la preuve de leur efficacité. Sinon, on tournerait les critiques vers l’autorité naturelle en matière d’accusation et de poursuites : le procureur de la République. Supprimer le juge d’instruction poserait au surplus la question de savoir qui ferait son travail : ce serait nécessairement le procureur de la République, lequel devrait alors être plus indépendant. Or, mettre en place un parquet totalement indépendant du pouvoir politique et lui rattacher de ce fait la police judiciaire est une option à laquelle les hommes politiques de ce pays ne sont pas prêts de se rallier. Enfin, quand on regarde ce qui se passe dans d’autres pays, on constate que la suppression du juge d’instruction implique d’évoluer vers une procédure plus accusatoire dont chacun ne peut méconnaître les faiblesses au regard du retentissement d’un certain nombre de scandales judiciaires récents outre-Manche et outre-Atlantique, renforçant l’admiration de ces pays pour l’institution du juge d’instruction.

L. V. : Il n’existe d’ailleurs plus aujourd’hui de procédure inquisitoire ou accusatoire pure. Pour les besoins du discours, on peut se faire le défenseur de l’une ou l’autre, alors que chacune comporte ses avantages et ses inconvénients. On constate aujourd’hui au sein de l’Europe une tendance à l’harmonisation, sinon à l’unification, des manières de procéder. Lorsque je me dis favorable à l’augmentation des droits de la défense, je pense à la situation déséquilibrée et inique de mis en examen qui ne pourraient exercer leurs droits qu’ils estiment indispensables en demandant l’exécution de telle mesure devant un juge dont les prérogatives ne dépendraient que de son seul bon vouloir. En revanche, on ne doit pas refuser au juge d’instruction en charge du dossier la possibilité de mise en détention provisoire. Il faut rappeler que celle-ci n’est utilisée que dans un nombre résiduel d’affaires. D’ailleurs, le tribunal correctionnel prononce, lui aussi, des mises en détention provisoire lors de procédures de comparution immédiate alors que l’affaire n’est pas en état. Le problème tient à ce que les mises en détention provisoire dans le cadre d’affaires politico-financières sont médiatiques, puisqu’elles concernent des puissants ou des hommes publics.

L’irrésistible médiatisation

Le Banquet : À propos de la médiatisation, on se demande souvent pourquoi des affaires, normalement protégées par le secret de l’instruction, se retrouvent dans la presse. La question des fuites, en particulier, mérite d’être posée, d’autant qu’elle est parfois analysée comme l’un des moyens pour éviter l’enterrement des affaires.

L. V. : La presse ne s’intéresse pas aux juges, mais aux protagonistes des dossiers. La médiatisation tient au caractère public des hommes impliqués. Il est contradictoire de vouloir la médiatisation lorsqu’on a un message électoral à faire passer et de ne plus la vouloir lorsqu’on est mis en cause. On ne peut pas, dans une société de communication, demander aux médias de ne faire passer que ce qui est positif. La médiatisation de ce type d’affaires me paraît inévitable.

F. F. : Dans l’affaire dite du Sentier, qui ne concerne aucun personnage public, la presse est restée dans les limites de ce qui est acceptable, les articles s’attachant essentiellement aux mécanismes frauduleux utilisés. On voit donc bien ce qui intéresse le public et donc la presse. Au-delà de ce constat, il est trop simple de dire que c’est le juge qui communique les procès-verbaux à la presse. Cela fait partie d’une stratégie qui vise à déstabiliser le magistrat quand on n’est plus à même de mettre en cause son travail.

L. V. : Je connais ainsi au moins une affaire récente dans le cadre de laquelle ces procès-verbaux ont été communiqués par le biais d’un cabinet d’avocats, même s’il a pu arriver, surtout dans le passé, qu’un juge ou la police ait pu le faire. Pourquoi cette communication se fait-elle souvent par le biais des conseils ? Parce que, pour l’avocat et son client, cela peut être une stratégie, d’autant qu’ils ne sont pas tenus par le secret de l’instruction, même si l’avocat est soumis à une obligation déontologique, dont on pourrait discuter le contenu. Quant au juge, quelle pourrait être sa motivation ? La volonté d’empêcher l’étouffement ? Ce n’est plus le cas aujourd’hui, et c’est plus confortable pour la conscience du juge. Étant donnée l’exposition qui est la nôtre, il serait suicidaire de nous prêter à ce type de pratiques.

F. F. : Quand on analyse les articles parus dans la presse, on voit qu’il s’agit d’une stratégie de certains parties qui, ne pouvant nier leur implication dans les faits instruits, cherchent à s’abriter derrière la présomption d’innocence et à détourner l’attention de leur personne sur une autre cible, un co-mis en examen ou le juge lui-même dont on met en cause la façon de travailler, sans pour autant oser attaquer ses actes sur le plan procédural. Cette défense médiatique suppose une coopération avec la presse.

L. V. : Les moyens de la défense se déplacent : on va critiquer la forme et la manière d’instruire, invoquer l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, etc. mais on n’utilisera pas les voies de droit qui existent dans la procédure, les possibilités de recours, l’appel, et l’on se placera sur un terrain beaucoup plus mouvant. C’est beaucoup plus gênant pour le juge qui ne peut pas répondre, sinon procéduralement, hiérarchiquement, administrativement, mais jamais en direct. Il doit se garder d’être poussé à la faute par une réponse trop agressive. Le juge ne peut qu’en référer à sa hiérarchie en expliquant que la défense n’est conforme ni aux règles de la procédure, ni à la déontologie, et c’est à notre hiérarchie de prendre, dans des cas de ce type, ses responsabilités.

Pour un parquet à l’esprit libre

Le Banquet : En ce qui concerne le parquet, il existe certaines réformes qui visent à remédier aux accusations de dépendance et de partialité dont il est l’objet. En même temps, on semble viser à améliorer sa capacité à définir et à faire appliquer une politique pénale. Que pensez-vous des critiques qui lui sont adressées et des projets actuels ? Faut-il aussi, comme certains l’évoquent, limiter le principe d’opportunité des poursuites et s’orienter vers un principe de légalité des poursuites ?

L. V. : L’opportunité des poursuites est un merveilleux instrument de politique pénale et ce serait un mauvais choix que de s’en passer. La légalité des poursuites est encore plus hypocrite : il suffit de mettre les dossiers gênants en dessous de la pile pour la détourner. L’opportunité des poursuites suppose toutefois l’existence de contreparties, notamment la transparence. La plainte avec constitution de parties civiles constitue par ailleurs un contrepoids, qui reste parfois insuffisant, à la faculté de classement du parquet. Pour être victime et pour pouvoir se constituer partie civile, il faut avoir subi un préjudice. Cela peut obliger les parties à faire preuve d’inventivité, comme l’a fait Arnaud Montebourg pour le compte de l’association de défense des contribuables parisiens dans l’affaire du logement d’un ancien Premier ministre.

F. F. : Nous étions dans un cadre où le parquet obéissait à une logique de soumission. Quand on a affaire à des magistrats qui remplissent leur rôle d’avocats de la société et non du pouvoir en place, on ne connaît pas ces difficultés-là. La garantie de l’indépendance des magistrats du parquet viendra de l’existence d’un Conseil supérieur de la magistrature (CSM) plus ouvert sur la société réelle. Il devrait y avoir moins de représentants syndicaux et de représentants de la hiérarchie, davantage de personnalités reconnues pour leur compétence et leur moralité, avec des sources de nomination plus diversifiées qu’aujourd’hui.

L. V. : Les projets de réforme présentés par le garde de sceaux constituent certes un progrès puisqu’ils vont dans le sens d’une plus grande indépendance, mais ils sont encore assez frileux : la composition du CSM mériterait elle aussi d’être revue dans le sens d’une plus grande représentation des personnalités extérieures.

F. F. : Tout découle de là. Avec un CSM indépendant, ceux qui exerceront les fonctions de procureur seront indépendants, dans la mesure où les enjeux seront différents pour les candidats. Certes, aujourd’hui, il n’y a plus d’instructions dans les dossiers, mais cela ne signifie pas que certaines décisions ne soient pas conformes à ce que l’on attend qu’elles soient. Il existe des hommes qui veulent plaire ou anticipent même ce qui pourrait plaire.

L. V. : Il est compliqué dans un corps d’être en marge. Tout corps a tendance à couper ce qui dépasse. Il faut sortir de l’alternative stérile entre la dépendance politique et le corporatisme. La diversité reste la meilleure garantie contre la soumission et l’influence ou, plutôt, permet que les influences n’aillent pas toutes dans le même sens.

Il n’y a pas de politique pénale

Le Banquet : Revenons au rôle de politique pénale du parquet, notamment dans le domaine économique et financier. Comment entendez-vous cerôle ?

F. F. : Il n’existe pas actuellement de vraie politique pénale, en tout cas dans le domaine financier. Normalement, le procureur de la République devrait être au centre d’une toile d’informations qui lui permettrait d’opérer des choix de politique pénale et de dossiers et d’en rendre compte à la Nation. Aujourd’hui, le traitement des urgences l’emporte sur la capacité de concentrer l’action sur un choix de politique pénale.

L. V. : Cela participe malheureusement d’une instrumentalisation du travail des juges. Je constate aussi une montée en puissance des juridictions financières, qui nous alimentent de plus en plus, ce qui est très bien, car c’est une manifestation du contre-pouvoir. Mais il faut aussi maîtriser et diversifier les sources d’alimentation. Je conçois le rôle du parquet — fonction dans son principe et à mon sens la plus intéressante dans la magistrature — comme celui d’un maître d’œuvre, avec en aval des sources d’information et en amont des relais qui peuvent mettre en œuvre cette politique. Comme juges, nous regrettons de ne pas avoir plus d’interlocuteurs au parquet sur les grosses affaires, alors qu’il faudrait travailler avec lui au quotidien. L’affectation des moyens et des compétences ne permet pas non plus d’avoir sur certains dossiers un interlocuteur unique qui en ait la mémoire.

F. F. : Souvent, le magistrat du parquet ne regarde véritablement le dossier que lorsque l’instruction est terminée, car il n’a pas le temps de suivre l’évolution de toutes les procédures dont il a la charge. Au regard de la durée des procédures financières, il arrive ainsi fréquemment que le magistrat qui doit faire ce travail n’est pas celui qui avait ouvert la procédure à l’origine. Il y a là une perte de temps et d’énergie considérable, alors que la seule façon de traiter efficacement ce type de dossier consiste à travailler en temps réel, parallèlement au juge d’instruction.

Le Banquet : Quand on parle de rôle d’orientation du parquet, on pourrait imaginer des priorités en matière de blanchiment d’argent de la drogue, de lutte contre les nouvelles mafias de l’Est, etc.

L. V. : Oui, mais tout cela supposerait plus de moyens au parquet comme chez les juges d’instruction. Dans ces conditions, le court terme prévaut nécessairement.

F. F. : Le blanchiment, la lutte contre les mafias et, plus généralement, le crime organisé, contre la corruption, etc. sont une préoccupation de chacun, mais un enjeu impossible à remplir au regard des moyens mis en place. Il ne suffit pas de créer un pôle financier, de rajouter des assistants spécialisés, de signer des conventions internationales, de créer des offices de lutte. Il faut mettre en œuvre les moyens dans le cadre d’un plan d’action global préalablement défini.

La fausse bonne solution du parquet indépendant

Le Banquet : Vous avez évoqué l’idée d’un parquet indépendant dont dépendrait une police judiciaire. Faut-il s’orienter dans cette voie ?

F. F. : L’indépendance du parquet ne saurait être un but en soi. Il est essentiel qu’il y ait mise en place d’un parquet plus indépendant, mais celui-ci doit rendre des comptes sur son action. Par ailleurs, le rôle du parquet s’inscrit dans le cadre des missions de l’État et il est nécessaire que les pouvoirs publics aient la possibilité d’orienter l’action du ministère public Il ne saurait y avoir autant de politiques pénales que de tribunaux de grande instance ou de cours d’appel, même s’il est indispensable de tenir compte du contexte local. Il est fondamental de pouvoir harmoniser l’action de tous les parquets et d’assurer leur coopération. En outre, il serait dangereux d’avoir un parquet totalement indépendant avec une opportunité des poursuites et incongru de voir les citoyens obligés de subir, sur le plan pénal, le double filtre de magistrats du parquet et de magistrats du siège pour apprécier leur situation.

L. V. : Je suis plus nuancée. À partir du moment où l’on a un minimum de culture commune, je ne vois pas que les parquets ne puissent pas être indépendants, tout en conduisant une politique pénale qui se tienne. Je ne suis pas certaine qu’une politique pénale ne puisse pas être définie à l’échelon d’une cour d’appel par exemple ; au demeurant, cette conception n’est pas exclusive de la définition d’une politique pénale dans ses grandes lignes par le garde des sceaux ou même par le Parlement.

Quelle autorité pour la police judiciaire ?

Le Banquet : Que le parquet soit ou non indépendant, le problème du rattachement de la police judiciaire se pose.

F. F. : Là aussi, il faut se défier de tout esprit de système : certains officiers de police judiciaire sont dans une dépendance étroite de l’autorité administrative, d’autres font preuve d’une très grande loyauté vis-à-vis des magistrats. Je ne suis pas certain que la solution se trouve nécessairement dans un rattachement de la police judiciaire au ministère de la justice et l’affaire Waco aux États-Unis montre que le rattachement du FBI au ministère de la justice n’empêche pas certains errements. Il en va ici comme en toute chose : le rôle des hommes est fondamental et il est plus important de leur donner les moyens de remplir leurs missions que de chercher à les rattacher à telle ou telle institution. Ce qui est le plus choquant aujourd’hui, ce n’est pas la question du rattachement ou non à l’autorité judiciaire ou administrative, ni l’existence de priorités différences au sein des deux ministères, mais la situation effective des services de police judiciaire appelés à traiter de la délinquance financière et les conséquences qui s’ensuivent sur le délai et la qualité de traitement des procédures et l’absence de transparence sur l’utilisation des ressources.

L. V. : Sur le plan des principes, la police judiciaire devrait être rattachée à l’autorité judiciaire. Nous éviterions des situations dans lesquelles les policiers ne savent plus à quelle autorité ils doivent en référer, leur hiérarchie ou la nôtre. Sur le plan des moyens, la question se complique. Si nous arrivons à être en bonne entente avec nos policiers, nous pouvons bénéficier d’une intendance exceptionnelle que la Chancellerie n’a pas les moyens d’apporter. Or, pour des opérations lourdes, il faut bénéficier d’une intendance lourde. Cela dit, dans des affaires qui révèlent des réseaux, l’exercice des fonctions de police judiciaire par l’autorité policière peut être délicate. Si l’on établit des relations de confiance avec les policiers, on peut dénouer ce genre de situations inextricables, mais ce n’est pas toujours le cas. Quoi qu’il en soit, le réalisme oblige à privilégier les moyens sur les principes.

Les avocats : les risques de la confusion des genres

Le Banquet : Il est une autre profession, qui est une pièce du jeu importante, dont on a encore peu parlé : les avocats. Dans certaines affaires de corruption ou de trafics, des perversions de cette fonction ont pu apparaître — de manière certes exceptionnelle —, soit que les avocats — qui sont aussi de plus en plus des conseils — favorisent des montages frauduleux, soit qu’ils recèlent des éléments de preuve, soit encore, sans violer a priori aucune règle déontologique, que le secret professionnel n’aboutisse à couvrir des comportements d’une gravité exceptionnelle ? Peut-on souhaiter une réforme de la profession, et laquelle ? Peut-on notamment leur ouvrir la déclaration de soupçon telle qu’elle s’applique aux banquiers et à certaines professions juridiques ?

L. V. : S’ils sont dépositaires de fonds, cela peut se concevoir.

F. F. : La déclaration de soupçon n’est pas nécessaire. Les avocats ont toujours la possibilité de s’adresser au procureur de la République.

L. V. : Les avocats participent largement aux montages financiers. La majorité sont réguliers, mais quand on crée ce type de montages, on s’expose à des risques, au-delà des seuls montages purement fiscaux. Dans cette mesure-là, une perquisition doit être possible chez un avocat. Un cabinet d’avocats n’est pas un sanctuaire et cela n’est le cas dans aucun pays. Il n’existe aucune limite autre que légale à la recherche de preuves. Or, la loi prévoit que le juge peut perquisitionner chez un avocat. Cela dit, il faut que cette mesure se déroule conformément à la loi, notamment dans le respect du secret professionnel sur lequel la Cour de cassation a une jurisprudence constante et répétée.

F. F. : Les conseils participent de plus en plus à des montages juridiques d’opérations financières internationales. Il est difficile d’imaginer qu’un conseil qui participe au montage d’une structure off shore dans le cadre d’opérations financières ne se pose pas la question de savoir à quoi celle-ci est destinée. Tout cela explique qu’ils apparaissent plus fréquemment dans les procédures, soit comme détenteurs de documents servant de preuve, soit comme complices par fourniture de moyens. Quant aux moyens utilisés par les juges pour avoir accès à ces éléments de preuve, ils sont prévus par le Code et surveillés par les juridictions supérieures. On peut d’ailleurs observer que la mise en cause des juges par le barreau et certains avocats s’est opérée non dans le cadre de la procédure pour laquelle les juges ont agi, mais dans des actions externes mettant en cause non pas l’acte incriminé mais la personne même des juges. C’est assez révélateur du raisonnement fait par les conseils qui ont agi.

Le Banquet : La question du secret professionnel se pose. Avec les précautions d’usage, ne pourrait-on imaginer que des dispositions du genre de celles qui prévalent pour les fonctionnaires avec l’article 40 du code de procédure pénale puissent s’appliquer ?

L. V. : La question du secret professionnel peut se poser, mais il est vrai que l’article 40 va de pair avec un statut. L’avocat appartient à une profession libérale et l’on ne peut lui reprocher de ne pas dénoncer. En revanche, on peut lui reprocher une participation active.

F. F. : Il existe un problème plus global : les avocats avaient un rôle essentiellement de plaidoirie : ils assistaient et défendaient leurs clients devant les juridictions. Avec la fusion de la profession avec celle, plus nombreuse, de conseil juridique, on a assisté à une transformation des professions et à une entrée de plain-pied dan la vie des affaires et dans le conseil, nettement plus rémunérateur. Dès lors, devant les montages financiers qui intéressent les juges, ils apparaissent non plus en tant que défenseurs d’un client, mais soit conseils de celui-ci dans les faits, soit rédacteurs des actes juridiques, soit concepteurs de ceux-ci, soit détenteurs de ceux-ci, soit intermédiaires dans les solutions mises en place…, en tout cas comme impliqués dans le processus. Leur place dans la procédure n’est dès lors plus la même et le regard du juge non plus, même s’ils portent la robe. C’est ce changement qui n’est pas encore parfaitement perçu et compris, du moins par certains.

Propos recueillis par Nicolas Tenzer et Marc de Monsembernard