Ni meilleur ni pire

Ni meilleur ni pire

Pour une pratique de l’incertitude : le cas du P.A.C.S

Élisabeth Zucker-Rouvillois

« Chacun a sa manière de changer ou, ce qui revient au même, de percevoir que tout change. Sur ce point, rien n’est plus arrogant que de vouloir faire la loi aux autres. Ma façon de ne plus être le même est par définition, la part la plus singulière de ce que je suis. Dieu sait pourtant s’il y a de ces agents de la circulation idéologique et si l’on entend leurs coups de sifflet : à droite, gauche, ici, plus loin, tout de suite, pas maintenant… L’exigence d’identité et l’injonction de rompre sentent toutes deux, et de la même façon, l’abus » .

Le 6 août 1998, Jean Tiberi, maire et député de Paris, a adressé un courrier à tous ses maires d’arrondissement pour leur rappeler quelques règles de base. « En l’état actuel de la législation et de la jurisprudence, seuls les mariages entre personnes de sexe différent sont légalement autorisés. En conséquence, les officiers d’état civil ne peuvent célébrer un mariage concernant des personnes de même sexe et les services de l’état civil ne peuvent enregistrer de tels dossiers » . D’après Libération, ce courrier fait suite à une demande du maire du Xe arrondissement de Paris qui aurait saisi le parquet pour savoir si le mariage de personnes de même sexe était autorisé, après une action commando d’Act up, venu perturber une cérémonie de mariage (hétérosexuel) dans sa mairie ; ce commando étant destiné à montrer l’injustice qui ne permet pas aux homosexuels d’avoir accès aux même droits. Le courrier du maire de Paris arrive au moment ou est organisée une très vigoureuse campagne pour contrer le P.A.C.S. (pacte civil de solidarité), ouvert aux homosexuels comme aux hétérosexuels, qui constate le lien entre deux personnes physiques vivant en commun.
Ceux ou celles qui ont participé aux mouvements des années soixante dix, dans la mouvance féministe, pour la libération sexuelle, pour le droit à une contraception efficace et pour le droit à l’avortement et qui se sont fréquemment détournés du mariage, peuvent avoir quelques difficultés à suivre la revendication du droit à l’enfant et la demande de reconnaissance légale des couples homosexuels. Les mêmes, souvent, ont poursuivi d’interminables analyses, souvent lacaniennes, où le nom du père se revisitait jusqu’au ressassement, la toute puissance du sujet figurait le mal suprême menaçant de psychose, et où l’imaginaire, le symbolique et le réel noués ensemble livraient d’innombrables configurations . Ils ont aujourd’hui l’âge du pouvoir, et ce qui s’appelle l’expérience leur sert d’argument d’autorité. Par l’intermédiaire des comités d’éthique, la transposition de l’expérience de la cure dans des lieux institutionnels ou dans des lieux d’enseignement où celle-ci n’avait pas lieu d’être a conduit à des glissements sémantiques et à des confusions importantes entre des domaines qui ne se recouvrent pas : le domaine des lois (le droit) n’est pas celui de la Loi (la psychanalyse ou éventuellement la religion ou la philosophie) .
La démarche de ceux qui ont traversé ces années était fortement chargée d’utopie. Elle avait été précédée de la croyance dans l’avènement d’une société sans classe après la dictature du prolétariat, puis d’une autre croyance, hélas aussi cruellement démentie que la première, qui était que le salut des peuples viendrait des peuples décolonisés et tout particulièrement de l’Algérie. Gageons qu’il est assez difficile de retrouver le même élan utopique, même s’il est revendiqué par certains, dans l’affirmation que le pacte civil de solidarité (P.A.C.S.) sera le ferment d’un nouveau rapport entre les sexes. Celui-ci, comme les autres projets (contrat d’union sociale, C.U.S., et Pacte d’intérêt commun, P.I.C.), est venu tenter de répondre à l’injustice mise en évidence par l’épidémie de Sida, lorsque des compagnons de victimes du V.I.H. se trouvaient rejetés et dépossédés de ce qu’ils avaient partagé avec celui ou celle qu’ils avaient soigné, accompagné et perdu. L’idée de permettre à des conjoints de même sexe d’avoir accès aux mêmes droits que ceux auxquels pouvaient accéder des conjoints hétérosexuels a paru pour beaucoup aller de soi. Mais cette idée n’a pas été entièrement partagée. C’est pourtant bien par la démarche qui se réfère aux droits fondamentaux, appuyée sur le principe d’égalité et portée par tous les citoyens, que l’aspiration d’une minorité peut être intégrée dans la nation. C’est, par exemple, le parti pris de Toni Morisson, prix Nobel de littérature : « Dès le départ, j’avais ce parti pris : que ces femmes ne puissent à aucun moment être identifiées par leur race. Je devais faire attention à ce qu’aucune de leurs paroles ne dévoile leur couleur de peau. Cette contrainte de langage était pour moi une extraordinaire libération. Briser cette convention de l’identité raciale, c’était magnifique. Serai-je autorisée, enfin, à écrire sur des Noirs sans avoir à dire qu’ils sont noirs, comme les Blancs écrivent sur les Blancs ? » . Cette démarche, accompagnée de l’appropriation par tous de l’exigence de justice et d’égalité, subvertit l’esprit communautariste qui menace la cité de fragmentation.

Est-ce la fin du monde ?

La démarche utopique s’inscrit dans un mouvement amorcé à la fin des guerres de religion, où l’État absolutiste, par la pacification religieuse, libère les individus moralement au point qu’ils définiront eux-mêmes ce qui est bien et ce qui est mal. « En vertu de son adhésion aux Lumières, chacun s’estime autorisé à faire procès à tout ce qui contredit à son autonomie morale. Œuvre de l’État, la séparation entre morale et politique se tourne contre lui, qui doit accepter un procès moral pour avoir permis la constitution d’un espace où l’on pouvait survivre. Au moment où triomphe le cogito ergo sum cartésien — la certitude que l’homme en rupture avec la religion se donne à lui-même —, l’eschatologie se change en utopie » . Les Lumières ouvrent à une morale de la volonté et à travers la personne même du souverain, incarnant l’État, les institutions ont été transférées d’un pouvoir marqué par une appartenance religieuse à un pouvoir détaché de celle-ci. Au point de ce que Marcel Gauchet appelle le désenchantement du monde , il reste, pour permettre le fonctionnement de la cité, à trouver un langage commun qui permette la compréhension partagée de ce que sont les limites des catégories définies et ce qu’elles représentent, l’accord sur le licite et l’illicite porté par le système de représentation. Ce système est organisé dans le cadre d’une démocratie imparfaite, inaccomplie, toujours menacée par l’accroissement de la distance entre les attentes suscitées et les réalités constatées .
On reste confondu par les discours millénaristes ambiants : qu’ils annoncent la fin du monde, notamment en référence au récit de la malédiction de Sodome et Gomorrhe, ou l’avènement d’un monde meilleur. Les arguments peuvent être déroulés dans les deux sens. Pourquoi ne pas tout simplement accepter que la situation présente lèse les droits fondamentaux d’un certain nombre d’individus (se marier, élever ou avoir des enfants), et que cette raison se suffit par elle-même, sans qu’on puisse d’avance en mesurer les conséquences bonnes ou mauvaises ? Pourquoi ne pas admettre tout simplement qu’il s’agit là d’un mouvement de l’humanité, que rien n’autorise à s’y opposer et qu’il faut pour cela trouver les aménagements nécessaires pour éviter que les nouveaux droits ne portent préjudice à d’autres individus ? Sans plus.
On aurait tort cependant de se tenir dans une position naïve à l’égard de l’État et de lui demander précisément d’être ce qu’il n’est pas ou de lui demander d’assurer à la fois protection et assurance et dans le même temps de ne pas vouloir anticiper sur les formes nouvelles de ce qu’il aura à prendre en charge. L’État reste garant de l’ordre public, du maintien de la communauté et d’un langage commun entre ses membres. C’est un exercice difficile et tendu qui se tisse dans le quotidien par le travail peu spectaculaire et souvent ingrat de la représentation politique, des syndicats ou des associations. Les actions de commando peuvent paraître plus efficaces par leur visibilité médiatique, mais leur action en coups de poings souvent ponctuelles, souvent proches du terrorisme, avec lequel certains groupes qui les animent ont souvent flirté, peuvent menacer la société de fragmentation en communautés rivales.
Cette tension et cette difficulté peuvent être envisagées par rapport à l’articulation entre l’État paternel et l’État-providence. L’État paternel se préoccupe de la protection de la vie et de la sécurité des citoyens. L’État-providence pallie les accidents de la vie et répare les inégalités autant qu’il est possible. Elles peuvent être envisagées aussi par rapport aux aléas attachés aux pronostics établis dans le domaine politique et social, soumis au point de vue situé dans le temps et dans le contexte social où se trouvent ceux qui les formulent, et ceci malgré les enseignements des travaux des historiens, qu’ils s’intéressent au droit ou plus généralement aux sciences humaines.

Entre État paternel et État-providence, un équilibre fragile à construire au quotidien

Comment ne pas souscrire à ce qu’énonce Michel Foucault dans la conclusion de son cours dispensé en 1978-1979 sur la naissance de la biopolitique ? « Pourquoi faut-il gouverner ? C’est-à-dire : qu’est ce qui rend nécessaire qu’il y ait un gouvernement et quelles fins doit-il poursuivre, à l’égard de la société, pour se justifier d’exister. L’idée de société, c’est ce qui permet de développer une technologie de gouvernement à partir du principe qu’étant déjà en lui-même “de trop”, “en excès” — ou du moins qu’il vient s’ajouter comme un supplément auquel on peut et on doit toujours demander s’il est nécessaire et à quoi il est utile » . Mais cette manière d’exposer laisse un certain malaise tant elle est peu confrontée à la tension de la pratique et de l’exercice même du gouvernement.
Dans un autre contexte, il est tellement facile aujourd’hui de se constituer en belle âme de la gauche critique, d’attaquer l’État tous azimuts, alors qu’on s’est montré incapable d’avoir su soutenir les « études féministes » à l’époque où c’était novateur et risqué, sans parler de toutes les autres occasions manquées. Mais, hélas, les meurtres intellectuels ne sont pas encore sanctionnés, et l’annexion de tout un mouvement peut rapporter gros. Les questions posées, en d’autres temps, par Michel Foucault, malgré leur actualité et leur totale pertinence, ne doivent pas faire oublier leur ambiguïté. Car que veut-on de l’État, aujourd’hui ? Jusqu’où veut-on aller dans les demandes exprimées ? Peut-il payer, assurer, protéger sans contrôle ? Si un couple se met d’emblée en position d’être infécond, qui prendra en charge cette infécondité ? Rappelons que les procréations médicalement assistées (P.M.A.), comme tout protocole de lutte contre la stérilité, sont prises en charge par la sécurité sociale, de même que sont prises en charge les opérations de conversion sexuelle lorsqu’elles sont effectuées dans le cadre du protocole de soins de la transformation sexuelle d’un individu. La question du coût pour la collectivité pourrait être posée, comme elle devrait l’être à propos de toute intervention sur la vie : coût et pronostic de greffes d’organes, coût et pronostic d’un certains nombres de traitements.
Dans sa définition de la démocratie d’équilibre, complétée par l’expression de démocratie imparfaite, Pierre Rosanvallon insiste sur le mouvement nécessaire à l’équilibre ; il ne s’agit nullement de fin de l’histoire ou de régime qui aurait enfin trouvé ses formes adéquates : il s’agit plutôt de l’achèvement d’un cycle de tâtonnements. Dans cette réflexion, la référence à la longue période contenue dans les travaux de R. Koselleck nous apporte la mise en perspective de récits qui ont annoncé la fin du monde et d’autres discours qui expriment l’attente d’un avenir lié au progrès. « Le seul jugement moral qui reste à l’homme politique se définit à la mesure d’un mal pire ou moindre » . Alors que la prophétie dépasse l’horizon de l’expérience calculable, le pronostic se sait, lui, imbriqué dans la situation politique. Et il l’est à un tel point que faire un pronostic, c’est déjà transformer la situation. Le pronostic est donc un facteur conscient d’action politique, il se rapporte à des événements dont il dégage la nouveauté .
Le pronostic conduit aussi au recours à la connaissance scientifique et, pour cette raison, à la construction de catégories et de classe d’équivalence suffisamment pérennes pour que se créent des liens et des échanges anticipant sur l’avenir . Mais dans cette démarche, comme le rappelle Myriam Revault d’Allonnes , l’objet dont il nous faut surmonter la perte est une certaine idée de la politique investie par la radicalité et par l’illimitation. L’enjeu est de reconnaître qu’il nous faut travailler sans garantie mais avec prudence. En amont : du côté d’une humanité incertaine, et c’est aux institutions que revient principalement la tâche d’assurer les conditions du vivre ensemble. En aval : du côté d’une politique vouée à la fragilité, ce qui ne veut pas dire frappée d’impuissance et qui se sert de la connaissance scientifique et de l’expérience que peut fournir la mémoire du passé. De quoi devons-nous nous souvenir pour qu’il nous soit possible d’agir, de quoi devons-nous accepter de nous séparer pour faire respecter les droits de tous ?
La construction des États modernes s’est appuyée sur l’objectivation, science du droit, à partir des controverses autour des transmissions des compilations de Justinien dans l’Italie du XIIe siècle et science de la mesure avec le développement au XVIIe et XVIIIe siècle de la démographie et de l’arithmétique politique. Les docteurs en droit ont parlé au nom du souverain, les architectes et les ingénieurs ont agi en son nom, détachant progressivement la décision d’agir du « jugement de Dieu » et de l’ordre religieux . Un des exemples les plus éloquents de mutations pacifiques en droit civil semble pouvoir être apporté par l’institution de l’état civil qui trouve son origine dans les registres paroissiaux. En France, ceux-ci se sont progressivement laïcisés et à la veille de la Révolution étaient tenus en double exemplaire. Un exemplaire était détenu par les paroisses, l’autre était aux mains du pouvoir royal. Tout était donc prêt en 1792, pour la tenue des registres de l’état civil déposés dans les mairies. Ces registres, précisément gardent la mémoire de l’identité et de l’état des individus. Cette inscription historiquement située crée une tension entre le mouvement introduit par la vie même et ses événements successifs et la permanence des individus.
La loi de sécularisation de l’état civil en 1792 a été, selon Jean Jaurès, l’une des mesures les plus profondément révolutionnaires qui aient été décrétées. Le passage d’un ordre subi vers un ordre voulu n’a pas cependant bouleversé les catégories communes qui servaient à définir les individus, mais la vision beaucoup plus dynamique de l’existence, l’introduction du divorce et de l’adoption, ont transformé la présentation des registres et multiplié les mentions en marge. Pour le droit, comme pour la statistique, ont continué à s’élaborer des catégories communes intégrées à des corpus de texte, dans le cas du droit, ou à des systèmes dans le cas de la statistique, qui comportent un dedans et un dehors, définissent une communauté à travers un consensus. Ce « consentir » devant les institutions s’appuie sur un certain nombre de présupposés qui ont partie liée avec la question de la vérité et de la permanence de l’être. Celle-ci conditionne le contrat, qui entraîne à son tour contrôle, c’est-à-dire police et justice, reliées à la fonction paternelle de l’État . Les montages juridiques et scientifiques miment une nature fictive, archétypale, dont le modèle se dérobe à l’observation et, cependant, fait consensus, le « comme si » se donnant pour figure de vérité jusqu’au moment où il cesse d’être opératoire. Yan Thomas montre comment derrière une mise en scène en trompe-l’œil, le juriste a renversé l’ordre apparent des choses : l’apparence, c’est le déploiement des grandes catégories et des grandes notions, le droit public et le droit privé, puis la nature et son humanité d’âge d’or. Le travail du juriste destitue la nature, l’isole dans un inaccessible avant et surtout assignée à la sphère du droit privé. À partir de la casuistique romaine, on découvre qu’il n’est d’autre nature, pour les juristes que celle créée par eux. « La cohérence du discours institutionnel vaut à la nature son statut d’institution » .
Cette approche du droit a été modifiée par la conception médiévale et thomiste qui réintroduit à partir de la doctrine de l’incarnation une référence à la substance et à une nature qu’il faut mimer. En droit romain « nature » ne se dit que pour la filiation légitime, fondée sur la présomption légale, et elle ne s’accompagne d’aucune idée de lien du sang. « Considérable est la distinction qui sépare la vision médiévale de la filiation, où la “nature” est génétique, de la construction antique, qui, refusant toute pertinence aux données biologiques, se comprend sur un unique registre, celui de la loi » .
La loi elle-même peut modifier jusqu’à la vraisemblance, comme c’est le cas dans l’adoption romaine, un père devenant frère de son propre fils par le fait que le grand-père de celui-ci l’aurait adopté comme fils . En droit privé comme en d’autres domaines, par exemple en droit pénal, elle peut aussi passer outre l’opinion la plus répandue comme cela s’est passé en France pour l’abolition de la peine de mort.

Fantasmes, préjugés et « champifications »

L’écart entre ce qui a été reçu jusqu’à aujourd’hui de l’homosexualité, de ses créateurs, écrivains et artistes et la demande actuelle de normalité laisse quelque peu déconcerté, notamment la demande de mariage (si l’on se réfère aux commando d’Act up). Peut-on imaginer Verlaine et Rimbaud voulant se marier et recourir à une P.M.A. ou Virginia Woolf et Vita Sackville-West, préoccupées de fonder une famille, demander à Keynes, Russel ou Wittgenstein de leur faire un enfant ? Mais, après tout, sans doute se trouve-t-on ici victime d’une excessive « champification », l’arbre cachant la forêt. Le groupe de Bloomsbury aurait peut-être pu constituer, dans un autre contexte, une sorte de phalanstère littéraire et philosophique.
Plusieurs lecteurs de Libération ont été récemment choqués par le récit d’un couple de femmes qui déclaraient avoir eu recours à un même partenaire pour attendre un enfant en même temps. Ce rejet faisait ici référence au principe de division et à la difficulté de se situer pour les enfants à naître. Les mêmes ont oublié que la femme et la maîtresse de Lacan étaient enceintes de celui-ci durant la même année. Deux femmes magnifiques sont nées de ce drame que l’une d’elles a souhaité raconter et dont bien peu de lacaniens se sont apparemment alarmés. Y aurait-il deux poids deux mesures ?
Un consensus historique semble régner autour du récit de Sodome et Gomorrhe. Plusieurs lectures font apparaître, cependant, combien l’affirmation de ce consensus est idéologique.
Dans les pronostics des « experts », les références aux menaces bibliques et religieuses portées à l’encontre de Sodome et Gomorrhe ne manquent pas et sont présentées comme des invariants, ce qui s’explique dans la mesure où le Corpus juris civilis, ou compilations de Justinien, devient la base de la pensée juridique occidentale. Les textes romains compilés fondent la motivation de la criminalisation de la sodomie à travers les siècles ultérieurs. Éliane Amado Lévy-Valensi rappelle le syndrome de Sodome et Gomorrhe : « Pour en revenir à l’homosexualité elle est expressément condamnée avec le thème dramatique de Sodome et Gomorrhe qui la relie à tout le syndrome du refus de l’autre, […] un homme ne doit pas coucher avec un autre homme comme il coucherait avec une femme. Et il n’y a à cela aucune exception effective. Aucun amour homosexuel effectif par lequel passerait l’histoire » . Puis, un autre développement sans appel : « Chose frappante, ceci nous fournit la réciproque au théorème énoncé à propos des Grecs : nous disions en substance que c’est le mépris et la peur des femmes qui, dans une société virilocentrique, engendre l’homosexualité masculine, d’où dérive chez les femmes délaissées l’homosexualité féminine, expression de leur propre peur, de leur propre mépris et aussi de leur révolte ». Le ton du « Manifeste contre l’infâme et répugnant projet d’un pseudo-mariage homosexuel » lancé par le groupe « Avenir de la culture » est moins nuancé et nettement moins raffiné mais ses références sont finalement les mêmes : « La sodomie est un vice abominable, contre nature, très sévèrement condamné par l’Église catholique et les saintes Écritures. Le socialisme français ne perd pas de vue ses objectifs de toujours, la destruction de la famille et la promotion de l’homosexualité. Il s’agit d’un coup mortel contre la société, une révolte ouverte contre l’ordre naturel établi par Dieu » .
Cet « invariant » de la malédiction de Sodome et Gommorhe résulte pour Éliane Amado Lévy-Valensi du refus de l’autre, du refus de l’étranger, l’homosexualité étant l’amour du même. À l’opposé, ce point de vue est présenté ailleurs comme une erreur d’interprétation. Ce qui serait en cause serait la déchéance que représenterait de prendre un rôle féminin ou plutôt la position d’une femme. La survivance aujourd’hui de ce jugement se résumerait dans l’injure « enculé ». L’homosexualité serait le crime de l’autre. Le sodomite serait celui que l’on veut exclure, l’hérétique, celui qui fait peur parce que différent. La sodomie est l’ultime accusation portée contre les hérétiques. C’est l’interprétation qu’en donne Flora Leroy-Forgeot, à partir des travaux de Boswell : « La réaffirmation fréquente de l’identité entre homosexualité et altérité semble corrélatif de l’incapacité des sociétés concernées à appliquer leur code moral » .
Tout se passe comme si la sexualité seule bouleversait l’ordre du vivant, mobilisant les censeurs. À cet égard, il assez remarquable que tout ce qui concerne l’allongement de la vie soit si peu réfléchi dans l’ordre des repères. Que sait-on des effets profonds et pas seulement économiques de la probabilité forte de vivre centenaire pour ceux qui naissent aujourd’hui ? Que sait-on des mutations qu’entraînent pour les retraités d’avoir encore leurs parents et d’être confrontés au quotidien avec l’angoisse de la dégradation physique de ceux qu’ils accompagnent, avec la perspective de leur propre dégradation ? Il est bien peu question de la qualité de la vie prolongée sans but et sans perspective. À titre d’exemple, y a-t-il eu un débat sur le bien-fondé de la vaccination contre la grippe après quatre-vingts ans ? Il existe bien une série de doxai, jamais exprimées, jamais remises en cause et dont les conséquences, en terme de répercussion sur les repères les plus élémentaires, sur le rapport à la mort et pouvant communiquer justement un sentiment de toute puissance au sujet ou de dégoût de soi, peuvent être plus que problématiques. Pendant qu’on s’inquiète de voir surgir des psychoses, on évite de se poser la question de la multiplication des maladies d’Alzheimer ou des démences séniles. Le bio-pouvoir contrôle du côté de la sexualité et de la procréation et laisse faire l’acharnement médical de la vie pour la vie.

L’histoire de la famille et du droit de la famille ne conduit pas à croire que c’est la fin du monde

Ceux qui s’inquiètent aujourd’hui de la fin de la famille se retrouvent à chaque génération. C’est l’homme des Belles de nuit de René Clair, qui, traversant le temps, s’exclame, à chaque période : « Ah, quelle époque ! ». Ils se sont opposés à l’égalité des femmes, au divorce, à l’accueil des étrangers, à la contraception, à la liberté de l’avortement. Ce sont les obsédés de la dégénérescence nationale, raciale et du darwinisme social . Tantôt athées, voués à une cause nationaliste ou raciste, le plus souvent, d’une religion rancie, proclamée ou inconsciente. Aujourd’hui, le recrutement se complexifie ; il va de ceux qui font souffrir les adolescents dans les camps de scouts pour leur apprendre à vivre, à ceux, plus modernes, dont les états d’âme se portent du côté de la sauvegarde de l’ordre symbolique. Ce sont les religieux. D’une nation, d’un parti, d’un maître à penser, d’un gourou, de la Thora et de l’hébreu et du Temple vide, du grec et des mythes, de l’Église de Rome ou du Coran et de La Mecque, ils ont le même discours : ils savent.
Si l’on s’en tient à la France, l’histoire du divorce, après celle du mariage civil, est exemplaire. Rappelons-nous : dès l’été 1790, lors de la discussion de la loi d’Organisation judiciaire, à propos des nouveaux tribunaux de famille, un député, Gossin s’exclame avec quelque naïveté à propos du divorce :« Après avoir rendu l’homme libre et heureux dans la vie publique, il vous restait à assurer sa liberté et son bonheur dans la vie privée… Je vous en conjure donc, assurez à jamais la liberté individuelle en créant le divorce… ». Mais le divorce effraie encore les constituants et la motion de Gossin n’est pas acceptée.
La laïcisation du mariage et la réduction de celui-ci à un simple acte civil dépourvu de valeur sacramentelle ont ouvert la voie au divorce. Après la publication de la Constitution de 1791 qui pose que la loi ne considère le mariage que comme un contrat civil et crée l’état civil laïc, les pétitions affluent et le Comité de législation doit proposer un texte qui sera voté le 22 septembre 1792. Deux lois se suivent (20-22 septembre 1792) : la loi sur le divorce suit la loi créant l’état civil municipal et le mariage civil. La célébration du mariage se fait à la « maison commune » devant quatre témoins, après publication. Les époux affirment leur volonté et l’officier d’état civil en prend acte. Quant au divorce il est possible à la demande d’un seul époux, il est également possible par consentement mutuel. Sept motifs déterminés peuvent aussi être invoqués par l’un des époux.
Les demandes de divorce émanent majoritairement des femmes (environ les deux tiers), qui invoquent l’absence, l’abandon, les mauvais traitements . Mais la laïcisation du mariage et l’introduction du divorce sont, pour une large part, l’objet d’un rapport de forces politique, ce qui explique les vicissitudes de l’institution, fortement restreinte par le Code de 1804, abolie en 1816 puis rétablie en 1884, sous la IIIe République.
Passées la Révolution, en effet, et les années de Napoléon, le divorce pour folie d’un des époux et le divorce par consentement mutuel ne réapparaîtront en droit français qu’avec la loi de 1975 . En 1804 le code civil napoléonien maintiendra le divorce mais restreindra ses modalités. Le divorce sera supprimé par la loi du 8 mai 1816. Louis de Bonald au moment des discussions sur le divorce, lors de la rédaction du code civil avait publié contre son maintien : Du divorce considéré au XIXe siècle relativement à l’état domestique et à l’état public de société. C’est lui qui, en 1815, dépose une proposition de loi destinée à abolir le divorce présenté comme « une institution outrageante pour la morale publique et contraire à la religion ». Le 10 février 1880, Léon XIII renouvelle dans une encyclique la condamnation traditionnelle du divorce. Alfred Naquet, député républicain, que ses apologies de l’union libre avaient fait condamner pour outrages aux bonnes mœurs sous le Second Empire, fait voter une loi rétablissant le divorce le 27 juillet 1884, après deux autres projets repoussés en 1876 et 1878. La loi de 1884 est beaucoup plus restrictive que les deux premiers projets après avoir subie de nombreuses atténuations apportées par le Sénat. La loi du 18 avril 1886 et du 20 mai 1939 requiert la mention du divorce en marge des actes de mariage et de naissance des époux. De la même façon, la loi du 17 août 1897 impose la mention du mariage des époux en marge de l’acte de naissance.
Jusqu’en 1975, la loi Naquet a régi pour l’essentiel le divorce, mais sa portée a été constamment élargie par les réformes postérieures et surtout par la jurisprudence et la pratique. Seule, la législation de Vichy, en grande partie abrogée en 1945, a tenté d’apporter des restrictions au divorce au nom de la défense de la famille et de la natalité .
La loi de 1975 a enregistré l’évolution des mœurs, mais elle a marqué aussi un retour aux solutions du droit révolutionnaire en proposant à côté du divorce pour motifs déterminés, un divorce par consentement mutuel et un divorce unilatéral pour rupture de la vie commune.
Aujourd’hui, être enfant d’un couple divorcé, être enfant d’un couple non marié est loin d’être exceptionnel. Le divorce n’est sans doute pas une source de bonheur et avoir des parents séparés est souvent très peu confortable, et source de souffrances. C’est la moins mauvaise solution dans la plupart des cas et la banalisation rend une situation qui était frappée d’opprobre beaucoup plus supportable. Certains auteurs parlent de divorce-remède, comme existe un protocole de soins permettant la conversion sexuelle dans le traitement des transsexuels . Le rapprochement déplaira peut-être aux uns et aux autres, mais il s’agit bien d’aménagements autorisant les individus à ne pas être figés une fois pour toute dans des situations qu’ils ne peuvent supporter et dont les conséquences n’ont pas changé la face du monde.
Beaucoup de réactions hostiles au P.A.C.S. fonctionnent sur l’ignorance ou sur la volonté de gommer ce qui dérange. Depuis 1972, les modèles familiaux ont évolué fortement. Les démographes qui ont suivi ces évolutions avaient trouvé, dès 1968, des types familiaux, dont l’organisation ressemblait à celle des familles antillaises, qui les ont aidés à bâtir des modèles d’interprétation. Les familles antillaises étaient étudiées depuis longtemps par des anthropologues canadiens et américains. Un titre avait alors frappés les démographes qui travaillaient aux Antilles. Il s’agissait d’un ouvrage d’Edith Clark : My mother who fathered me . Ce titre apporte un élément à la discussion sémantique d’un séminaire où il était affirmé qu’un père pouvait être déclaré maternant, mais qu’une femme ne recevait jamais le qualificatif de père . Les nostalgiques des familles patriarcales, nombreuses, nucléaires, et stables qui structurent pour une très large part, l’Union nationale des associations familiales (U.N.A.F.), où les lobbies catholiques déploient une forte activité, semble ignorer qu’une grande enquête dans les pays européens suscitée par Peter Laslett avait mis en pièces le vieux cliché évolutionniste qui faisait sortir la cellule nucléaire d’une famille élargie complexe. Selon l’âge du chef de famille, la famille-souche, véritable ménage à géométrie variable, passe d’une structure complexe à une structure élargie, puis nucléaire. La cohabitation d’un jeune couple avec les parents, qui constitue le trait le plus distinctif du modèle, ne se réalise que dans une partie du cycle à un moment qui varie selon les conditions démographiques et juridiques. Ces travaux ainsi que les travaux des anthropologues à travers le monde ont fait sauter les vieux clichés des modèles auxquels se réfèrent ceux qui font trembler les gouvernements successifs et les conduisent à renoncer aux mesures libératrices auxquelles ils s’étaient engagés.
Enfin, venons en au « nom du père », travaillé notamment dans un séminaire de Lacan dont le titre était « les non-dupes errent », titre, qui par sa qualité de mot d’esprit, digne de Libération ou du Canard enchaîné, a beaucoup fait gloser les snobs. Dans leur Dictionnaire de la psychanalyse, Élisabeth Roudinesco et Michel Plon, rappellent que ce concept « a sa source première et inconsciente dans la vie de Lacan et dans son expérience personnelle et douloureuse de la paternité » . Ils énumèrent les étapes de la réflexion du fondateur de l’École freudienne de Paris et montrent comment, celui-ci, analysant la nature de la relation de Daniel Paul Schreber à son père, fait de la psychose du fils une « forclusion du nom du père ». La référence à l’Œdipe freudien est reprise à l’aide des théories structuralistes : le père exerce une fonction essentiellement symbolique : il nomme, il donne son nom, et par cet acte, il incarne la loi.
L’extrême difficulté de la discussion actuelle autour de la référence aux concepts de la psychanalyse provient non pas de la pertinence ou du caractère non fondé de ceux-ci, encore qu’ils soient historiquement datés et situés dans une histoire sociale et dans l’histoire de la pensée, mais de leur transposition éventuelle dans le domaine législatif. Rappelons notamment que l’affirmation de Lacan : « Le géniteur n’est pas toujours le père » a beaucoup conforté ceux qui travaillaient dans les centres d’insémination artificielle (ou centre d’étude et de conservation du sperme humain — C.E.C.O.S.) et d’une façon générale ceux qui travaillaient de près ou de loin aux procréations médicalement assistées et sur le refus du tout biologique. La référence à des invariants devient de plus en plus problématique. Les dictionnaires des XVIIe et XVIIIe siècles laissent entendre qu’il n’y avait pas ou peu d’opposition entre la famille-parenté et la famille maisonnée. Dans l’ordre successoral romain, d’où les femmes sont rigoureusement étrangères, la puissance paternelle ne doit pas se confondre avec une quelconque réalité sociale. La famille romaine est sociologiquement nucléaire. Dans les déclarations du cens tous les cinq ans, le pater déclare son nom et l’ensemble des personnes qui sont sous sa puissance. L’expression familia pecuniaque désigne l’ensemble des biens et des personnes qui sont sous la puissance d’un seul (l’esclave, le fils, l’épouse). On appelait paterfamilias, exclusivement le citoyen qui n’était plus sous la puissance d’aucun ascendant en ligne masculine. L’événement juridique qui fait d’un homme romain un pater, n’est pas la naissance d’un fils, mais la mort de son propre pater, mort au moment de laquelle lui-même cesse d’être un fils . La puissance paternelle, en son unité même, est une construction juridique. Un père de famille (paterfamilias) n’est pas qualifié de tel pour avoir engendré des enfants légitimes : on pouvait avoir une descendance sans être père. Inversement un homme était admis à porter ce titre sans avoir jamais engendré ni adopté d’enfant.
Ce qui est débattu ici, encore une fois, n’est, en aucun cas, le bien-fondé d’un concept, ni l’affirmation : « C’est vrai parce que c’était dans le droit romain, ou, c’est vrai parce qu’Untel l’a dit ». Rien n’est plus éloigné de l’intention de ce texte. Nous voulons simplement montrer combien les points de vue les plus fins, ou les plus dogmatiques, peuvent se contredire. En effet, il est difficile d’entrer dans le refus de ce qui est un droit, et nécessaire d’affirmer qu’il importe de souscrire pleinement à ce droit, à condition d’éviter tout dogmatisme et toute naïveté dans la marche vers l’égalité.

Pour une éthique de l’incertitude

Nous sommes arrivés au point de rencontre entre un discours juste quant à son intention, l’exigence d’égalité et de justice, et la manière de le mettre en œuvre. Les pays membres de l’Union européenne se sont prononcés en faveur d’une reconnaissance juridique des couples homosexuels. C’est en effet le sens de la recommandation Roth de 1994 demandant aux États membres de faire évoluer la législation et la pratique politique et administrative en vue de cette reconnaissance légale. Il ne s’agit pas, comme on pourrait le croire, d’un quelconque désintérêt de l’autre ou d’une évolution vers un atomisme libéral effréné. S’il est question d’incertitude, c’est parce que le « un égale un » est toujours socialement situé et correspond à une fiction qui permet l’apologie du marché et du tout libéral parce qu’il favorise le changement et la mobilité. Pour les droits de l’homme, il existe un risque de gagner d’un côté et de perdre d’un autre dans une société ultra-libérale où régnerait la loi du plus fort. Ce risque menace, effectivement, si le système de représentation cesse de fonctionner pour le bien commun. C’est pourquoi il est très important que le projet de P.A.C.S. soit porté par les citoyens que le projet concerne comme par ceux qu’il ne parait pas intéresser directement. Le risque de voir triompher la loi du plus fort et d’abandonner les faibles est tapi derrière l’individualisme et le discours communautaire. Ceux qui parlent avec mépris de la démocratie gestionnaire devraient énoncer leur projet politique budgétisé et dessiné dans ses détails pour que soit connu ce qu’ils veulent par rapport à une démocratie imparfaite, toujours à construire et à améliorer. Un projet comporte pour réussir une part de calcul du risque, donc une part de gestion. La part d’utopie réside dans le projet et dans le risque accepté.
Dans un récent article , Marcel Gauchet rappelait qu’une des propriétés remarquables du phénomène individualiste était l’intersection du biologique et du social. Dans cette société individualiste où entre 1965 et 1975 a été réécrit un tiers du code civil pour l’adapter à la logique égalitaire, il s’est produit une révolution anthropologique où la famille a cessé de constituer une collectivité significative du point de vue de l’entretien et de l’établissement du lien social. Pendant ce temps le lien social a été capté par l’État. À l’opposé du discours communautaire, dans ce contexte s’est développé un discours catastrophe devant la peur de l’inconnu, un discours nostalgique sur la figure du père dont on déplore la disparition. Ceux qui brandissent les menaces d’une apocalypse se gardent bien de dire ce qui pourrait ramener la figure paternelle, en dehors d’un revirement complet de la logique individualiste égalitaire dont l’opposé pourrait être un ordre moral étroit, monochrome et totalitaire. Faut-il se laisser enfermer dans cette alternative pessimiste ou donner une chance à la chance ?
Au lieu de s’enfermer dans un mode de pensée dualiste, il serait plus intéressant d’analyser les effets progressifs de la marche vers l’égalité et de se livrer à une réflexion rétrospective qui porterait sur l’histoire des conséquences qu’ont entraînées les volontés successives des individus sur leur destin. Il est de bon ton aujourd’hui de menacer de folie ceux qui cèdent à la « toute-puissance du sujet » et le droit est progressivement envahi par un discours emprunté à la psychanalyse. La mise en place des comités d’éthique a créé une circulation entre les disciplines. D’importants échanges s’y sont effectués autour de questions où interféraient le biologique, le social et le droit ; des psychanalystes et des philosophes y ont été convoqués. Une importante littérature s’est intéressée aux nouvelles technologies biomédicale et à leurs effets sur la reproduction et sur la différenciation des sexes. Il en est résulté un étrange discours où les juristes emploient des termes qui devraient être réservés à la clinique psychanalytique, où les analystes appellent les juristes et les anthropologues à la rescousse et où le garde des sceaux se réfère à « la sauvegarde de l’ordre symbolique » pour s’opposer au mariage homosexuel, comme on recourt à une image pieuse. On ne sait plus très bien qui parle ni de quoi il s’agit. Devant l’inconnu, bien peu osent simplement dire qu’ils ne savent pas, mais qu’ils naviguent au plus juste, au lieu de brandir des menaces, comme si un retour en arrière était imaginable, ou de brasser la peur, comme si les épouvantails avaient jamais arrêté les oiseaux. Mais les épouvantails ne sont pas les mêmes pour tous et beaucoup peuvent encore se prendre aux filets. Il est essentiel que le débat et la technique du débat ne soient confisqués par aucun terrorisme : ni celui des religieux, ni celui des clercs, ni celui des commandos.