Le couple homosexuel, le droit et l’ordre symbolique

Le couple homosexuel, le droit et l’ordre symbolique

Marcela Iacub

(À propos de l’article « Le contrat d’union sociale en question » d’Irène Théry)

« La société n’est jamais prête. Elle n’était pas prête pour le vote des femmes, elle n’était pas prête pour l’avortement, elle n’était pas prête pour l’abolition de la peine de mort. Elle n’est pas prête non plus pour les droits des homosexuels, elle n’est prête pour rien du tout… »

L’article d’Irène Théry « Le contrat d’union sociale en question » est devenu si célèbre qu’il paraît impossible depuis sa publication de prendre parti dans les débats soulevés par l’institutionnalisation du couple homosexuel sans y faire allusion.
Mais peut-être, la célébrité de ce texte est-elle due moins à ses prises de positions ponctuelles qu’à son ton d’expert. Car en effet, il se veut non pas politique mais technique ; c’est au nom du savoir d’un expert en droit que certains choix doivent être réalisés à la place des autres. Comme si l’on avait demandé un conseil à un ingénieur à propos de la construction d’un pont ou d’un bâtiment après lui avoir soumis les plans et les projets de telles constructions. Et cet ingénieur nous aurait répondu que ce pont ou ce bâtiment pourrait s’effondrer, tuer des personnes, produire de terribles pertes humaines et économiques. C’est avec les mêmes inflexions discursives qu’Irène Théry nous avertit, après avoir examiné certains projets législatifs et demandes de droit, que, si l’on y donne libre cours, on détruira non pas des bâtiments, des ponts, des vies humaines, mais des choses bien plus précieuses et incommensurables, les repères anthropologiques qui font survivre notre culture et notre psychisme.
Nous voudrions examiner ici ce qui fonde les arguments et les prédictions d’Irène Théry : l’idée selon laquelle le droit est ou dessine un ordre symbolique. Cette première exploration nous servira pour réinterpréter ensuite de ce qu’elle qualifie de « passion de désymbolisation », moteur selon son point de vue, du C.U.S. (ancêtre du P.A.C.S.) ainsi que de l’ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels.

Les théories juridiques d’Irène Théry

Le C.U.S., l’ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels

Irène Théry critique l’idée juridique véhiculée par le C.U.S., ainsi que l’ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels.
Son plaidoyer contre le C.U.S. s’appuie dans l’apparent paradoxe contenu dans ce projet : la reconnaissance du couple homosexuel devrait passer par la négation même de sa spécificité. En effet, le C.U.S. ne prévoit pas un cadre spécifique pour le couple homosexuel qui le distinguerait du couple hétérosexuel. De plus, ce projet ne prévoit pas que l’union qu’il fixe soit sexuée car il est susceptible d’englober les situations de vie les plus inédites. Elle voit dans la mise en place d’un tel projet l’amorce d’une « indifférenciation inquiétante ».
Les revendications du mariage et de la filiation homosexuelle au nom de l’égalité lui semblent, en outre, porteuses des mêmes dangers. Notre auteur critique le fait qu’on puisse considérer comme une discrimination l’accès inégal à ces institutions par les couples hétéro et homosexuels. De son point de vue, le combat pour l’égalité se place dangereusement sous le chef d’une absence de distinction juridique absolue. Elle trouve dans une telle revendication une nouvelle forme de « désincarnation » car le sujet des droits de l’homme y devient si abstrait qu’il cesse d’être sexué, y compris quand sont en cause les institutions mêmes qui organisent les rapports entre les sexes : le mariage et la filiation.
En revanche, elle suggère que, pour faire justice aux couples homosexuels, on devrait leur accorder certains droits. Pour ceux-ci, elle propose, dans un premier temps, le concubinage et le partenariat à la scandinave, réservé aux seuls couples homosexuels et, dans un deuxième temps, le seul concubinage sans que celui-ci donne accès ni à l’adoption ni à l’assistance médicale à la procréation.
Afin de montrer les menaces contenues dans ces revendications « indifférencialistes », elle les rapporte à trois questions clés : le couple, le genre et la filiation. Mais avant d’entrer dans le détail de chacun de ces enjeux, Irène Théry nous livre une définition du droit et de ses fonctions qui lui permet d’élaborer ses conclusions et ses prédictions.

Le droit est-il un « ordre symbolique » ?

Irène Théry affirme que le droit n’est pas un simple outil de gestion ou de police. Il a aussi peut-être, d’abord, une « fonction instituante ». Ceci veut dire qu’il contribue à mettre en place, dans le langage de la loi commune, un certain nombre de distinctions anthropologiques majeures. Ces distinctions dessinent un « ordre symbolique », indispensable à la fois à l’être ensemble des sociétés humaines, auquel il accorde signification, et aux individus dont la construction comme sujets dépend de leur inscription dans l’univers de l’institution. Et voici que, par une note, Irène Théry renvoie à Pierre Legendre, auprès duquel elle puise ses sources en matière de fonctions du droit.
Les théories psychanalytiques du droit de Pierre Legendre sont devenues une sorte de dogme dans la rhétorique des juristes qui s’opposent à ce qu’ils dénoncent comme étant l’individualisme montant, les biotechnologies et le marché . « Au moment où la liberté parvient au bout de ses possibilités de déploiement », écrit à ce sujet Denis Salas, « seul le droit semble pouvoir résister à la vague débordante de l’appropriation, de la manipulation issue de l’individualisme triomphant ». Il faut donc « demander des limites pour cimenter un monde commun en voie de dislocation. Car, avec le retour du besoin de droit réapparaît sa fonction de référence pour l’individu dans la communauté. Confronté à l’indétermination des valeurs, l’homme moderne perd le sens de la limite où le conduisent ses nouveaux pouvoirs » . Ces auteurs constatent que « la différence des sexes et des générations, constitutive des places qu’un être humain doit occuper pour accéder à une identité de sujet, n’est plus une fonction implicitement assurée par la société car celle-ci n’est plus transmise par la voie intergénérationnelle » . Et voilà donc que dans cette eschatologie politique, c’est au droit qu’il revient de réparer la trajectoire désarticulée des sujets, censés ne plus savoir quelle est la place qu’ils occupent. Le droit aurait donc pour fonction de se substituer à d’autres normativités sociales qui se trouveraient dans un état d’anarchie grandissante. Et si seul le droit est en mesure d’entreprendre cette tâche si délicate, c’est parce qu’il est un « ordre symbolique ».
L’idée selon laquelle le droit dessine un ordre symbolique ou qu’il constitue en lui-même un « ordre symbolique », Irène Théry l’emprunte à Pierre Legendre. Et même si cet auteur reprend les expressions « symbolique » et « ordre symbolique » du modèle de Jacques Lacan, il leur donne un sens propre.
Lorsque Lacan cherche à renouer les fils épars où se noue l’identité de tout sujet, il propose une réarticulation à partir des trois pôles qu’il dénomme « symbolique », « réel » et « imaginaire ». Il représente ce quid de l’identité humaine par un nœud boroméen formé de trois cercles insécables où s’enlacent ces trois pôles de telle sorte que si l’on tranche l’un, les autres se détachent. L’entrée dans un monde symbolique suppose la castration, c’est-à-dire la reconnaissance du sujet de la sujétion à l’ordre du signifiant. Ceci a comme conséquence de laisser de côté l’imaginaire, qui n’a de sens que pour un seul, afin de rejoindre le monde de significations partagées par tous. Le symbolique permet de placer tout échange humain sous une loi qui l’engage à actualiser cette règle et situe chacun dans la réciprocité de cet échange. Si l’on se place hors de l’ordre symbolique, ceci peut entraîner une circulation déréglée de signes, des codes, qui rend impossible de représenter le monde. Les choses et les êtres plongés dans une « métonymie effrénée » ne peuvent plus être séparés, individualisés et distribués. La psychose est ainsi expliquée comme rejet, forclusion du symbolique, échec de la métaphore paternelle . Or, selon Pierre Legendre, la dimension du « symbolique » en psychanalyse ne peut pas se voir réduite en un formalisme d’essence linguistique ou logico-mathématique comme le prétendait Jacques Lacan. « Le déterminisme symbolique de l’animal parlant a partie liée avec toutes les productions symboliques, qui dans une culture parlent le sujet par avance. Au nombre de celles-ci, il faut explicitement compter le monument des constructions juridiques » .
Une fois cette précision faite, Pierre Legendre interpelle les juristes auxquels il rappelle leur place dans la structuration symbolique des sujets. Pour neutraliser le risque de désarticulation de l’identité humaine par un imaginaire dévastateur, il faut retrouver la part symbolique oubliée. Pour y parvenir, il faut réassigner à leur place et sans les confondre les registres du réel (un corps), du symbolique (un statut) et de l’imaginaire (un désir) afin de relier les territoires épars de notre identité. Ce véritable labeur de « castration » est, de ce fait, selon Pierre Legendre, la grande fonction du droit dans le domaine de la famille. Et la grande irresponsabilité du droit contemporain est de s’être désisté de ces fonctions en permettant au sujet de se sentir souverain, d’avoir privatisé le concept de père . Et nous voilà donc plongés au cœur de l’argumentaire d’Irène Théry, de cette fonction symbolique première de l’ordre juridique : « Préserver la culture et le psychisme », qui est en vérité une formule élégante pour dire que le droit a comme fonction première d’empêcher que nous devenions fous, et que, dans le cas où nous le serions, de réagir vigoureusement afin de nous guérir en renouant le nœud boroméen de nos subjectivités désarticulées. C’est, en effet, cette étrange menace qui plane derrière les prédictions d’Irène Théry.
Tentons maintenant d’examiner les postulats contenus dans l’idée selon laquelle le droit dessinerait ou agirait comme un ordre symbolique. C’est-à-dire que la fonction première de l’ordre juridique serait de structurer le psychisme des sujets par la mise en place des distinctions anthropologiques fondamentales.
L’idée extravagante selon laquelle la fonction première de l’ordre juridique serait de structurer le psychisme des sujets de droit est complètement étrangère aux théoriciens du droit ainsi qu’aux juristes travaillant à décrire l’ordre normatif (et non pas à dire ce qu’il devrait être). Le droit est très platement un système de normes qui règlent la conduite d’êtres humains et la notion de norme contient l’idée qu’un homme « doit » se conduire d’une certaine façon. Nous sommes donc dans le royaume du devoir-être et non pas de l’être comme c’est le cas pour les sciences causales. Dans celles-ci, nous pouvons prédire qu’un individu va ou ne pas se comporter d’une certaine façon ou décrire les comportements humains comme étant la cause d’autres comportements ou d’autres événements. Le droit règle donc la conduite des êtres humains. Ce qui forme l’objet de cette réglementation, c’est la conduite des êtres humains à l’égard d’autres êtres humains.
Comme tous les autres ordres normatifs (morale, religion), le droit est un ordre de contrainte. Il réagit par un acte de contrainte à certaines circonstances considérées comme indésirables car socialement nuisibles. Un acte de contrainte est un mal qui doit être infligé à celui qu’il atteindra. Ainsi, le droit prescrit certaines conduites humaines en attachant aux conduites opposées des actes de contrainte qui sont dirigés contre ceux qui les adopteraient. Il donne à certains individus le pouvoir de diriger contre d’autres individus à titre de sanctions des actes de contraintes . Les sanctions du droit sont immanentes et socialement organisées à la différence des sanctions transcendantales ou de celles qui se réduisent à une approbation ou à une désapprobation. Ainsi, le droit se différencie des autres ordres normatifs par les techniques qui lui sont propres. Il prescrit certaines conduites en attachant aux conduites contraires des sanctions socialement organisées. Or, selon Irène Théry, la fonction du droit n’est pas de susciter certaines conduites par le biais de sanctions spécifiques, mais de tenir bien attaché le nœud boroméen de nos subjectivités par la mise en place des distinctions anthropologiques fondamentales. On voit bien maintenant comment elle se représente le fonctionnement du droit : si l’on pose certaines distinctions anthropologiques, le psychisme des sujets sera bâti, voire transformé, d’une façon ou d’une autre selon un principe de causalité comme dans n’importe quelle science biologique ou comportementale. C’est pour cette raison qu’Irène Théry, à l’instar de Pierre Legendre, fait apparaître le droit comme une science causale et non plus comme un ordre normatif. C’est pour cette raison qu’elle croit que le savoir sur le droit lui permet de faire des prédictions, comme un ingénieur, et d’anticiper les effets par la représentation des causes.
Par ailleurs, dans sa représentation du droit, ce n’est pas le comportement des individus qui est le but de la norme, mais l’obscurité de leur psychisme, le mystère de leur conscience afin de l’organiser convenablement. En cela, cette théorie du droit comme ordre symbolique prend des allures inquiétantes. Il n’est pas impossible d’imaginer un ordre juridique qui aurait comme but nos consciences et non pas nos actes. Dans ce cas, il ferait de certains états psychiques la condition des sanctions. D’ailleurs, plusieurs régimes totalitaires ont fonctionné de cette façon. Mais un droit qui ferait de nos consciences et non pas de nos actes la condition des sanctions n’emprunterait pas la voie détournée des distinctions anthropologiques pour agir sur le psychisme. De tels systèmes devraient opérer selon cette logique de la condition et de la sanction, et non pas comme une discipline causale. En revanche, le type de sanctions d’un droit qui aurait comme but nos consciences pourrait s’inscrire dans la logique de la causalité. Parmi ces sanctions, on pourrait imaginer des mesures radicales visant à transformer ce psychisme comme les lobotomies ou des traitements psychiatriques. Mais en général, nous sommes pour la plupart prêts à penser que moins le droit se mêle de notre psychisme, mieux nous nous portons. L’idée selon laquelle le droit devrait être le gardien de notre psychisme et de notre santé mentale, c’est-à-dire prendre des mesures contraignantes afin de mieux structurer notre psychisme, véhicule un rêve totalitaire. Mais nous ne croyons pas que celui-ci soit le rêve d’Irène Théry.
Une fois qu’on a contesté l’appartenance à la technique du droit de cette trajectoire de la norme qui poserait des distinctions anthropologiques afin de mieux structurer notre psychisme, nous devons examiner ce qu’Irène Théry dénomme « distinctions anthropologiques ». En effet, elle affirme que le droit produit des distinctions anthropologiques, qui sont, pour elle, des significations communément partagées. Les exemples qu’Irène Théry donne de ces distinctions anthropologiques posées par le droit sont le fait qu’un rapport soit ou ne soit pas sexué, qu’on différencie les êtres humains en deux genres et qu’on distingue les liens entre deux personnes du même sexe et ceux des personnes de sexe opposé.
Il est vrai que le droit produit des significations. C’est par l’existence des normes de contrainte qu’il permet de distinguer une exécution capitale d’un meurtre ou un échange de lettres d’un contrat ; ce n’est pas pour produire des distinctions anthropologiques ou psychiques, mais pour mener les hommes à se comporter d’une façon déterminée, pour attribuer à ceux-ci certains droits, pour les rendre l’objet de certaines obligations les uns à l’égard des autres. Si le droit produit des effets sur le psychisme, sur les habitudes de pensée ou sur la structure anthropologique d’une société, ce n’est qu’indirectement. De tels effets ne sont pas le but de la norme ni ce que l’on peut considérer comme les fonctions du droit. La démarche de l’anthropologie, laquelle prend en compte l’architecture normative d’une société, est un labeur d’après-coup, un labeur interprétatif. Ceux qui s’occupent de définir et de décrire les « distinctions anthropologiques » ne sont pas des constructeurs de sociétés et moins encore les créateurs de telles distinctions anthropologiques.
Pour mieux comprendre la non-pertinence de l’idée selon laquelle le droit construirait sciemment des distinctions anthropologiques, prenons l’un des exemples que donne Irène Théry : celui de l’indifférenciation du sujet de droit. On peut s’accorder avec elle sur le fait que nous vivons depuis la Révolution dans un penchant à l’indifférenciation du sujet de droit. Mais le sujet de droit est une catégorie différente de l’être humain. Et ceci est encore une confusion dans laquelle tombent Irène Théry et les autres juristes « iuslacaniens ». Le sujet de droit est le point d’imputation fictif des droits et des obligations juridiques et non pas l’être de chair et d’os, les hommes et les femmes que nous sommes. Le sujet de droit est l’ensemble des normes juridiques qui gouvernent la conduite des individus en chair et en os. Le sujet de droit est une fiction, un artefact juridique qui nous permet de décrire le fonctionnement et les caractéristiques d’un ordre juridique donné . Lorsque le droit différencie le sujet de droit, comme par exemple les nobles des roturiers, les juifs des non-juifs, les Français des étrangers, les hommes des femmes, c’est pour octroyer aux individus ainsi qualifiés des droits et des obligations différentes et pour gouverner leur comportement selon des règles distinctes. Ce n’est pas pour créer des distinctions anthropologiques ni pour organiser notre psychisme ; c’est bien pour octroyer un pouvoir juridique différent aux êtres humains concrets que nous sommes. Depuis la Révolution française, on voit une tendance à l’effacement de ces classifications, car nous vivons dans des sociétés de plus en plus égalitaires sur le plan du droit. La désexuation du code civil, depuis le code Napoléon jusqu’à nos jours, dans le sens où il y a de moins en moins de droits et de devoirs qui correspondent en propre soit aux hommes soit aux femmes, est un bel exemple de ce que signifie cette passion de désymbolisation qu’Irène Théry dénonce avec autant d’ardeur. Ce ne sont pas les hommes et les femmes en chair et en os qui sont désexualisés en tant que tels ; ils le sont en tant que sujets de droit, c’est-à-dire en tant que points d’imputation fictifs d’obligations et de droits puisque, dans un grand nombre de domaines, ils se retrouvent à égalité de droits.
Tout ceci pour dire qu’il n’y a pas de classifications et de distinctions juridiques qui ne soient pas fondées sur des normes de contrainte, que toute distinction juridique entre les personnes implique que l’on distribue d’une manière différentielle des droits et des obligations, c’est-à-dire des pouvoirs sociaux à certains individus au détriment d’autres, à certains individus et non pas aux autres.
De ce fait, l’idée selon laquelle le droit dessine un ordre symbolique à travers la mise en place des distinctions anthropologiques n’est pas adéquate ni pour décrire le fonctionnement du droit, ni pour retrouver des limites à ses transformations, voire pour établir des prédictions d’aucune sorte. À la limite, on peut considérer qu’il s’agit d’une théorie psychanalytique transposée avec un langage oraculaire au domaine du droit et qui sert à critiquer certains aspects de notre modernité sous un ton énigmatique et « expertal ».

La passion de désymbolisation

Une fois que l’on a contesté et examiné les axiomes d’Irène Théry concernant le fonctionnement de l’ordre juridique, nous pouvons maintenant travailler sur le contenu précis des critiques qu’elle adresse au C.U.S., aux revendications du mariage et de la filiation homosexuels. Pour cela, nous allons suivre l’ordre argumentatif qui est le sien et examiner ce qu’elle considère comme les trois enjeux clés que ces revendications sont susceptibles de subvertir : le couple, le genre et la filiation.

L’enjeu du couple

Selon Irène Théry, parmi les distinctions majeures opérées par le droit l’une des plus fondamentales est celle qui distingue le lien qui autorise les relations sexuelles du lien qui l’exclut, voire l’interdit. Le C.U.S. mettrait en question cette distinction et ceci pourrait entraîner des conséquences dévastatrices.
Or, il n’y a plus dans notre droit de liens qui autorisent ou qui excluent des rapports sexuels. Si la plupart des individus n’ont pas l’habitude d’avoir des relations sexuelles avec leurs géniteurs, sœurs, enfants ou grands-parents, ce n’est pas parce que le droit le leur interdit. Ce sont d’autres normativités sociales qui interviennent et qui fonctionnent si bien que nous pouvons affirmer que de tels rapports suscitent chez la plupart d’entre nous une horreur indicible. En revanche, le droit de l’Ancien Régime prévoyait des liens juridiques qui interdisaient les rapports sexuels. Ainsi, par exemple, on punissait de mort les rapports sexuels entre parents proches. Dans le droit contemporain, la sexualité entre adultes consentants, même lorsqu’ils sont des parents proches, n’est pas interdite. Ces couples hétéroclites ne peuvent pas, en revanche, se marier et l’on ne peut pas établir une double filiation à l’égard d’un enfant qui naîtrait d’une telle union. Pour la même raison, ils ne pourraient pas faire appel à une procréation médicalement assistée (P.M.A.) et ils ne pourraient pas adopter des enfants. Ils se trouvent dans la même situation juridique que les couples homosexuels.
Il est erroné, dans le même temps, d’affirmer que, dans le droit contemporain, existent des liens qui autorisent des relations sexuelles. Et l’on ne pourrait même pas affirmer ceci du mariage. En effet, la seule chose qui crée le mariage, depuis que l’on a étendu la notion de viol aux époux, c’est une présomption simple de consentement à l’acte sexuel . Dans notre univers juridique, il n’y a plus de liens qui autorisent, comme c’était le cas dans le mariage autrefois, les viols et les abus.
Ce qu’Irène Théry veut peut-être signifier, c’est que le mariage d’aujourd’hui, à l’instar du mariage canonique , fait de la sexualité une dette d’un conjoint à l’égard de l’autre. La sexualité est signifiée, dite entre époux, car elle est l’objet de droits et d’obligations entre eux. Grâce à cette « marque » du droit, les juges peuvent considérer comme fautif, lors d’une procédure de divorce, l’un ou l’autre conjoint qui refuse d’avoir des rapports sexuels, ou qui veut en avoir trop, ou qui décide de les avoir avec un autre . C’est cela la prétendue symbolique du droit que le C.U.S. voudrait abolir. Une telle abolition impliquerait qu’aucune obligation sexuelle ne pourra être demandée par l’un ou l’autre des partenaires. Or, selon Irène Théry, cette désymbolisation impliquerait de réduire les prohibitions sexuelles à une question de répression des instincts physiques, à une pure police des corps, au lieu d’une mise en civilité des rapports humains. Toutefois, on ne peut pas s’empêcher de constater que cette passion de désymbolisation, et notamment le fait qu’il n’y ait plus de liens qui autorisent ou interdisent en tant que tels les rapports sexuels, s’est vue doublée d’un fleurissement de nouveaux crimes et délits sexuels et de poursuites de plus en plus tenaces. Personne ne peut passer outre le consentement d’autrui, le supposer chez les mineurs, extorquer ce consentement en échange d’autres choses, forcer son épouse ou son époux. La passion de désymbolisation n’a pas aboli les interdits, mais les a transformés par d’autres, plus respectueux de l’autonomie individuelle.
Irène Théry s’attaque ensuite à la passion de désymbolisation appliquée aux distinctions entre couples hétéro et homosexuels dans ce qu’elle dénomme l’enjeu du genre et l’enjeu de la filiation.

L’enjeu du genre

« L’homosexualité et l’hétérosexualité peuvent-elles être définies comme des préférences sexuelles ? », se demande Irène Théry. Au niveau de l’individu, oui, répond-elle, mais non pas au niveau du couple. La volonté de définir le couple comme une préférence sexuelle relèverait aussi, selon son avis, de cette passion de désymbolisation.
Son raisonnement est le suivant : le couple, qu’il soit homosexuel ou hétérosexuel, n’est jamais réductible à une relation sexuelle. Il s’agit aussi d’un lien sexué. Et par un cheminement de pensée assez énigmatique, elle nous explique que, pour qu’un rapport entre deux personnes soit sexué, il faut qu’il s’inscrive dans cet ordre symbolique de la différence des sexes qu’on nomme la différence des genres. Dès lors, pour qu’il y ait un rapport sexué, il faut qu’il y ait deux sexes différents. Et l’existence de deux genres, féminin et masculin, disparaîtrait, selon Irène Théry, s’il n’y avait pas des rapports sexués juridiquement institués. Le couple hétérosexuel en tant que modèle normatif, en tant que couple supérieur au couple homosexuel, doit l’être ainsi afin que les catégories de féminin et de masculin ne disparaissent pas comme constructions culturelles. Au lieu d’argumenter ce point de vue insolite, elle nous explique que toutes les sociétés instituent les deux genres — masculin et féminin — indispensables, selon son point de vue, pour que la culture accorde sens à la caractéristique sexuée de l’espèce vivante que nous sommes, mais à laquelle nous ne nous réduisons pas.
Le mot « sexué » fait allusion à une forme de reproduction dans laquelle il y a conjonction de deux sexes. On peut imaginer alors que ce qu’Irène Théry veut dire lorsqu’elle écrit que seuls les rapports hétérosexuels sont sexués, c’est que le couple hétérosexuel figure en quelque sorte la reproduction de l’espèce tandis que le couple homosexuel ne la figure pas. C’est parce que le couple hétérosexuel est susceptible, dans un grand nombre de cas, d’enfanter qu’il doit être valorisé autrement que le couple homosexuel. Et la différence de genres, inscrite dans le droit, rend possible que l’on soit en mesure de hiérarchiser les unions en fonction de leur « mixité ».
La formule d’Irène Théry est, de ce fait, plus élégante que celle qu’au IIIe siècle employa Clément d’Alexandrie selon laquelle seuls les rapports sexuels voués à la procréation n’outragent pas la nature . C’est, en substance, le même avis que certains juristes développent aujourd’hui. Selon eux, le couple homosexuel ne doit pas être institué car il est contraire à la reproduction de l’espèce humaine. Mais eux expriment cette idée clairement, selon une logique qui fait appel aux valeurs sans convoquer la rhétorique causaliste de l’ordre symbolique.
Irène Théry prétend, en outre, que sans la prééminence hétérosexuelle dans le droit, il n’y aurait plus deux genres. Mais cette affirmation prédictive paraît peu fondée. Les anthropologues nous ont livré des exemples de cultures dans lesquelles l’existence des mariages hétérosexuels et homosexuels ne mettent pas en question la distinction des genres . La construction de ceux-ci peut s’élaborer par d’autres ordres sociaux, avec des techniques différentes de celle de l’ordre juridique. Néanmoins, selon Irène Théry, si la différence des genres ne relève plus de l’ordre symbolique — c’est-à-dire de l’ordre juridique —, elle se réduit nécessairement à une appréciation absolument subjective (à chacun sa définition du masculin et du féminin) ou bien à des vérités purement biologiques. Aucun autre ordre normatif ne pourrait intervenir entre l’absolument subjectif et le biologique. Il n’y aurait que le droit pour bâtir les genres.
Or, si l’on prend l’ordre juridique, non pas comme un ordre symbolique mais pour ce que modestement il est, on peut arriver à des conclusions différentes de celles d’Irène Théry. Si le droit contemporain continue de sexuer les sujets, les personnes juridiques, c’est parce que l’égalité des droits entre hommes et femmes n’est pas encore absolue et parce qu’il existe une contrainte hétérosexuelle hiérarchisant les unions et les rapports sexuels (dont la preuve est le fait que le mariage et la filiation ne sont pas ouverts aux couples homosexuels).
On pourrait rétorquer à ceci qu’un droit qui n’établirait aucune distinction entre les hommes et les femmes dénierait une réalité factuelle incommensurable qui est le fait que les femmes peuvent, dans un grand nombre de cas, être enceintes et accoucher d’enfants. Le droit ne peut pas ne pas tenir compte de cette inéluctable différence et voilà les raisons pour lesquels il est indispensable qu’il différencie les hommes des femmes. On pourrait affirmer aussi que seule la conjonction de deux sexes est susceptible d’engendrer des enfants et voilà les raisons de la prééminence juridique du couple hétérosexuel par rapport au couple homosexuel.
Mais ces deux raisons ne sont au fond que deux contraintes techniques qui peuvent être signifiées selon des modalités très différentes. Pour illustrer ceci, on peut penser au célèbre exemple des chauves et des chevelus. Les chauves et les chevelus peuvent avoir des expériences très différentes, compte tenu de leur condition capillaire, sans que pour autant une distinction des droits et des obligations entre eux paraisse indispensable.
En outre, et puisqu’il s’agit des contraintes techniques, que se passerait-il si l’on réussissait à transformer les conditions de la procréation et à ce que ce soient des machines qui soient enceintes à la place des femmes ? Quelles seraient les raisons d’octroyer aux hommes et aux femmes des destins juridiques différents et de poser une quelconque hiérarchie entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels ? Peut-on fonder sur une pure contrainte technique une théorie des limites intangibles des transformations du droit ?

L’enjeu de la filiation

Dans l’enjeu de la filiation, Irène Théry reprend la problématique antérieure. L’institution juridique de la différence des sexes se résumerait à la phrase qu’elle emprunte encore à Pierre Legendre : « Reconnaître la finitude de chaque sexe, qui a besoin de l’autre pour que l’humanité vive et se reproduise ». C’est pourquoi, nous dit Irène Théry, au cœur de la différence des sexes se trouvent l’institution du mariage et celle de la filiation. Selon ce point de vue, qui est aussi celui d’une certaine anthropologie structuraliste, il y aurait une limite aux fictions et aux artifices du droit pour ce qui a trait à la construction de la différence des sexes de même qu’en ce qui concerne des institutions telles que le mariage et la filiation. Les limites se trouveraient dans le fait qu’il faut la rencontre d’un homme et d’une femme pour procréer. Si certains anthropologues qualifient cette approche de « matérialiste », parce qu’elle s’appuie sur la matière vivante pour poser des limites aux artifices du droit, on peut plus pertinemment la dénommer « naturaliste ».
La finitude de chaque sexe se fonde sur le fait qu’il faut deux principes, masculin et féminin, pour que l’humanité se reproduise. Le mariage et la filiation, en tant que créations juridiques, seraient censés imiter la nature et en particulier la nature de l’acte sexuel procréateur.
Toutefois, la finitude de chaque sexe, qui nécessite le rapprochement d’un principe mâle et d’un principe femelle, fait allusion à une forme de fabrication d’enfants. C’est un principe technique de même que celui qui est exigé pour la fabrication de toute autre chose. C’est de cette façon purement technique, et non pas transcendantale, que de nombreuses cultures ont compris cette idée, séparant de ce fait le géniteur ou la génitrice du père ou de la mère. Des études anthropologiques nous donnent plusieurs exemples de ce genre. Pour un grand nombre de cultures, savoir qui est le géniteur (dans le sens de fabricant) ou la génitrice n’a guère d’importance par rapport au père ou à la mère de la loi . Les rapports de filiation ne sont pas censés, par une sorte de vocation juridique ou anthropologique fondamentale, imiter la nature. Ils construisent arbitrairement des liens entre un couple et un enfant, entre un individu seul et un enfant ou entre plusieurs adultes et un enfant. Même la règle naturaliste est un pur artifice du droit. Il s’agit d’une norme qui fait de certains événements biologiques la condition de l’établissement des liens de filiation. Parfois, ces liens de filiation sont si rocambolesques qu’ils sont construits entre deux enfants, l’un étant institué comme le père de l’autre. Dans son article « La famille » , Lévi-Strauss nous donne un très joli exemple de ce type d’excentricités juridiques. Chez les Chukchee de Sibérie, on admet le mariage d’une jeune fille de vingt ans avec un bébé de un ou deux ans. La jeune femme devenue mère grâce aux faveurs d’un amant autorisé élève ensemble son fils et son jeune mari, ce dernier étant réputé père du premier. Yan Thomas nous donne de multiples exemples du droit romain de ce type, un père devenant frère de son propre fils par le fait que le grand-père de celui-ci l’aurait adopté comme fils .
Notre culture juridique a dû arriver aux procréations artificielles pour être en mesure de réfléchir et de prendre de la distance à l’égard du vieux principe naturaliste que l’Occident a hérité du droit canonique . Il a fallu que l’on puisse constater stupéfaits qu’un ovule pouvait être apparié à un spermatozoïde dans une éprouvette, que l’embryon ainsi fabriqué pouvait être porté par une femme différente de celle qui avait donné son ovule et que l’enfant ainsi né pouvait être institué comme fils d’une troisième femme et d’un homme différent de celui qui avait fait don de sa semence. Il a fallu que l’acte sexuel ne soit plus la seule voie pour créer des enfants pour qu’il apparaisse sous une allure purement technique, il a fallu que le monde s’étonne de la naissance de la célèbre Dolly à partir des cellules d’une seule femelle, sans intervention d’aucun gamète masculin, pour que la rencontre de deux principes mâle et femelle n’apparaisse plus comme la seule voie pour créer de nouvelles vies. Mais tout ceci n’était pas indispensable ; ces bouleversements technologiques n’ont été que l’occasion de mettre en cause le vieux principe naturaliste. Des cultures technologiquement très rudimentaires avaient déjà fait le tri entre le principe de fabrication et celui de la filiation juridique, y compris le droit romain.
Dans le droit contemporain, la survivance de la règle naturaliste fait que seuls les couples hétérosexuels peuvent, car ils figurent dans leurs rapports « le couple originaire », être redevables de la circulation d’enfants et avoir comme prix des enfants. Car on considère comme premier paramètre de l’intérêt de l’enfant qu’il puisse, comme le suggère P. Legendre, fantasmer le coït originaire qui lui donna naissance . Ce montage institutionnel naturaliste paraît rendre compte des transformations ouvertes par les filiations non biologiques depuis désormais trente ans. Au lieu de vouloir opérer des distinctions entre la fabrication des enfants et les liens de filiation, il a voulu cacher la stérilité des couples et garder jalousement le secret des origines des enfants. Comme si le fait de le savoir allait détruire la force des filiations juridiques qui ne doivent que revêtir la nature, l’engendrement biologique. L’horreur des filiations homosexuelles résulte en grande partie de cette manière de comprendre les rapports que le droit entretient avec les faits et non pas de l’atteinte à un quelconque ordre symbolique. N’empêche que l’argument de l’ordre symbolique nous épargne encore une fois de penser aux filiations en tant qu’ensemble de règles artificielles et arbitraires, véhiculant des valeurs et non pas des rapports de causalité et de trouver, pour ce faire, des principes autres que la pure et simple imitation de la nature.
La théorie de l’ordre symbolique permet à Irène Théry de penser que nos possibilités d’innovation, de transformation du droit pour qu’il soit plus respectueux du choix de vie de chacun, plus égalitaire, se heurte à des limites internes qui sont au-delà de notre portée. Mais en aucun cas, elle ne constitue un argument valable pour s’opposer au P.A.C.S. ou à l’ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels.