Concubins 1998 : être ou s’engager ?

Concubins 1998 : être ou s’engager ?

Jean Hauser

La question d’un éventuel statut juridique du concubinage — nous préférons quant à nous de la vie à deux — a été longtemps obscurcie par un triple débat préalable. D’une part, il n’était même pas sûr qu’il faille légiférer sur un phénomène que, pour des raisons morales ou religieuses, on estimait devoir laisser en dehors du droit. D’autre part, à supposer même qu’on légifère, le domaine de cette intervention restait flou avec une nette préférence pour une législation partielle et discrète de type social ou fiscal qui ne touchait pas à l’essentiel jugé de droit civil. Enfin, l’objet même de la réflexion restait obscur entre la définition d’un modèle où la simple attribution de droits à un modèle non défini.
Ce triple débat est en passe d’être terminé et ce n’est pas une mince avancée que celle de ces derniers mois que de l’avoir mené à bien. Le poids en nombre, la répartition sociale du phénomène, la relativité historique de nombre d’arguments religieux, ont conduit, non pas à clore le premier débat préalable — sera-t-il jamais clos ? —, mais à le ramener au second plan. En outre, l’isolement des branches du droit, qui conduisait les civilistes à ignorer les mouvements du droit social ou du droit fiscal et vice versa, s’est également atténué. Il ne suffit plus de dire que la question est uniquement liée à l’octroi de droits sociaux ou fiscaux alors que le contentieux civil s’est notablement accru et que la définition même du modèle de référence devient un sujet fréquent de discussion. Enfin, il est devenu clair que le seul vrai débat n’est pas a priori celui des droits qu’on va attribuer, reflet d’une propension de notre époque aux « droits à… », mais bel et bien celui d’une définition préalable du modèle que l’on choisit pour lui accorder ensuite des droits ou lui imposer des obligations dont le contenu est secondaire.
Le temps est donc venu, sans oublier ce cadre de polémique naturelle, de s’interroger sur les réponses juridiques possibles à une question simple, au prix d’une morale provisoire : comment définir le modèle auquel on attacherait, sinon un statut (est-ce ce qui est demandé ?), du moins des droits et certaines obligations ?
De nouveau, la pensée connaît un aiguillage. Un modèle qui sert à cela, nous en avons déjà un : le mariage. La tentation est donc grande de procéder par référence, sinon par copiage, en reproduisant, avec des différences plus ou moins grandes, la définition multiséculaire du mariage. Telles furent les premières propositions, souvent parlementaires, fruits d’un recopiage parfois caricatural des dispositions sur le mariage.
Le procédé est inévitable et a été longtemps utilisé dans le domaine voisin des filiations, la filiation naturelle cherchant à trouver des marques analogues à la filiation légitime. Il a l’inconvénient majeur à long terme de méconnaître l’originalité des différentes situations. Le concubinage, pour ne parler que de lui, n’est pas le mariage moins quelque chose d’autant qu’il revêt des formes très diverses qui sont radicalement étrangères au mariage.
L’émancipation de la question par rapport au modèle matrimonial a été une œuvre de longue haleine. Ce qui rend cette année 1998 originale, c’est que la coupure s’est bien accentuée, révélant ainsi l’essentiel, même si les différents projets, notamment celui du pacte civil de solidarité (P.A.C.S.), ne paraissent pas toujours s’être complètement libérés de ce raisonnement par référence.
Le terrain ainsi déblayé, on peut en schématisant dire qu’il y a maintenant un choix à deux branches assez clair et dont les conséquences sont fondamentales. Ou bien la structure recherchée se fonde sur un critère juridique lequel ne peut être que l’engagement, ou bien cette structure se fonde sur un critère purement sociologique, qui est le fait, à lui seul, de la vie en commun hors de tout engagement des deux parties. Dans le premier cas, on conserve au couple ainsi défini une dimension subjective ; dans le second cas, on s’en tient à une définition purement objective.

L’engagement : le couple subjectif et voulu

Pourquoi la société aurait-elle intérêt à donner à un couple, quel qu’il soit, des droits spécifiques qu’elle ne donne pas à l’individu isolé ? En général, la réponse à la question tient à l’intérêt social que représente ce couple. Dès lors, on rebondit sur l’autre question : qu’est-ce qui, dans un couple, justifie l’octroi de droits spécifiques ? À quel prix juridique ces objectifs sont-ils atteints et, enfin, selon quelle méthode ?
La réponse est alors duale. Jusqu’à une époque tout à fait récente la dimension procréative du couple conduisait à réserver les bienfaits de la législation au couple organisé, au moins théoriquement et majoritairement, pour procréer. Dans cette vision, le couple destinataire est évidemment hétérosexuel, construit pour durer, puisque l’éducation des enfants est longue, et contrôlé par la société qui y voit une structure de base de l’État. La question s’est compliquée dans la mesure où, nous semble-t-il, une seconde motivation est intervenue qui double parallèlement la raison procréative. Le couple, en lui-même, pourrait receler une valeur en dehors de la fonction de reproduction.
Il faut, pour s’expliquer cette mutation et le succès de certaines revendications, rappeler certaines vérités d’évidence. Tout d’abord, malgré sa raison biologique et reproductrice, le droit classique du couple n’est jamais allé jusqu’au bout de son raisonnement. Les mariages stériles ont les mêmes droits que les autres ; le conjoint resté au foyer, même s’il n’élève pas d’enfants, bénéficie dans tous les cas des avantages sociaux et, par exemple, de la qualité d’ayant droit en matière de sécurité sociale, etc. Ensuite, et sans s’attacher exagérément aux couples homosexuels, la vie à deux en couple est apparue progressivement comme une valeur en soi, comme un remède à une solitude devenue très prégnante dans nos sociétés. Derrière la campagne parfois bruyante de « couple remède contre le sida », se retrouvait une vérité simple liée à un certain respect mutuel dont le caractère « matrimonial » remontait sans doute fort loin dans la mythologie du couple.
Si l’on réunit les deux objectifs, ancien et moderne, on voit bien que tous deux ont en commun de reposer sur une certaine appréhension du temps, la durée étant réservée au mariage. On ne procrée pas valablement sans s’engager pour un certain temps, on ne conjure pas la solitude sans impliquer au minimum une certaine vision du temps qui passe.
La méthodologie des juristes — qui sont en charge des hommes, mais aussi de la société — ne peut donc qu’intégrer cette donnée simple. Cela étant dit, quel engagement ? C’est là que se creuse la différence entre le projet de Pacte d’intérêt commun (P.I.C.) et le projet de pacte civil de solidarité (P.A.C.S.). La dépendance dans laquelle la réflexion s’est longtemps trouvée à l’égard du mariage a conduit à privilégier des engagements à vocation très large comprenant les hommes et les biens. Les premiers projets recopiaient très largement, à quelques nuances près, les engagements nés du mariage, la seule différence apparaissant dans l’absence de véritable célébration (encore qu’elle fût symboliquement revendiquée par certains groupes homosexuels) et une dissolution très souple (encore que finalement assez peu différente, en cas d’accord, du divorce par consentement mutuel).
Nous avons préféré considérer que le couple, dans son utilité moderne dès lors qu’on ne fait pas de la procréation son but qualifiant, apparaissait plus pour la société comme une structure de type économique et social que comme une structure de type personnel. Au demeurant, ce « couple » moderne a une composition non standardisée au contraire du mariage et on voit mal comment on peut le doter de règles concernant les relations personnelles de ses membres.
Cette définition matérialiste et économique du couple a pu choquer à deux points de vue. Elle est apparue réductrice du phénomène, mais on peut répondre que le mariage lui-même a rempli pendant des siècles, pour une large part de son contenu, un rôle économique et politique auquel venait seulement s’ajouter l’aspect personnel. Le mariage des enfants par les parents, le mariage par procuration, les mariages arrangés dès l’enfance, etc. traduisent cette réalité simple : derrière le mariage il y a eu — il y a encore — une dimension socio-économique essentielle qui, une fois éliminé l’aspect personnel propre à l’institution, peut fonder une vision d’un nouveau couple de type économico-sociétaire.
Ensuite, on lui a reproché, notamment parmi les mouvements activistes du concubinage hétéro ou homosexuel, de faire totalement l’impasse sur l’aspect symbolique de la réforme envisagée. C’est à notre sens confondre deux ordres de choses. Le droit a à résoudre des problèmes concrets et, des solutions qu’il adopte, le symbolique naît progressivement. Notre époque croit qu’on décrète le symbole à coup de textes de lois, mais il n’en est rien. Si d’aventure tel projet de loi (rare) paraît consacrer des solutions symboliques, ce n’est pas lui qui les a inventées ou révélées mais qu’existant de manière préalable, il se trouve qu’elles se traduisent enfin dans un texte. Ici la question est donc encore claire : est-il temps de faire un projet de loi qui traduirait une dimension symbolique forte ? Nous ne le pensons pas. La question posée divise suffisamment pour qu’on soit prudent en n’oubliant jamais qu’une symbolique ratée, c’est aussi un projet inabouti dans son ensemble, y compris le concret qu’on en attendait. Quelles que soient les discussions, le choix commande en même temps la méthodologie retenue.
La méthode qui retient un engagement fort et complet, à l’instar d’un mariage dépouillé de ses formes, implique nécessairement un texte long dont la place même dans le Code civil est délicate. Si l’on exclut la place au titre consacré au mariage, qui provoquerait inutilement et d’ailleurs brouillerait les cartes, c’est au titre consacré aux personnes qu’il faudra faire figurer le texte. Sa complétude présente l’immense inconvénient de soumettre les signataires à des obligations et statuts dont ils ne voudront certainement pas. L’actuel projet de P.A.C.S. (juillet 1998) prévoit par exemple qu’à défaut d’autres dispositions les parties seraient soumises au régime de la communauté légale réduite aux acquêts. Croit-on sérieusement qu’un tel système est concevable, avec toute sa mécanique complexe des récompenses, des dates d’évaluation, etc.? Le même projet prévoit que le survivant aurait légalement les mêmes droits successoraux que le conjoint survivant, mais est-on vraiment conscient que nombre de concubinages ne correspondent pas du tout à un tel schéma automatique qui repose sur une présomption de relations de type matrimonial que, par hypothèse, on ne retrouve pas en l’espèce ? La sélection des textes propres au mariage qu’on appliquera ou qu’on n’appliquera pas au nouveau statut conduit à reformuler un standard dont on ne voulait pas, à définir le concubinage auquel on accordera des droits.
Enfin et surtout, le procédé présente l’immense inconvénient de plaquer une partie des règles du mariage sur une situation qui n’accueillera pas l’ensemble de ces règles. Mais là encore, pense-t-on sérieusement qu’on peut ainsi dépecer le mariage considéré comme une banque d’organes juridiques ? Appliquer la communauté légale sans appliquer le droit du divorce, le régime des libéralités entre époux, etc.? C’est oublier qu’il y a une grande et très forte cohérence séculaire dans cet ensemble et qu’on ne peut prendre l’édifice par morceaux. Techniquement, le procédé n’est pas viable et donnera lieu à une édulcoration importante si jamais il devait venir en discussion.
La seconde méthode est connue des juristes. Elle sert à répondre aux situations qu’on ne peut ni ne veut standardiser. Elle consiste, comme on le fit en matière de contrats il y a deux siècles, à laisser le pouvoir à la volonté des parties en imposant seulement une structure minimale liée au rôle que la société entend faire respecter en échange des droits qu’elle voudra bien donner. C’est aux parties, en fonction de la nature de leurs relations, à choisir parmi les moyens déjà existants pour remplir un engagement dont la loi ne fixe que les grandes lignes. La pratique, notamment notariale qui devrait être en première ligne, offrira rapidement des modèles dont le contenu et les limites seront progressivement connus. Rien n’interdira aux parties de s’aventurer dans quelques obligations personnelles, mais rien ne les y obligera parce que la loi n’a pas à prendre en considération cet aspect. Ouvrons à ce type de relation la liberté des conventions alors qu’actuellement règnent doutes et faux-semblants fondés sur des analyses anciennes ce qui bloque l’imagination des praticiens. Après x années d’application, on verra exactement ce qu’il en est et peut-être la question se sera-t-elle éclaircie. Dans tout ceci, reste une élément phare : l’engagement minimum. C’est sur l’engagement envers l’autre que repose le système. Il n’en serait plus de même dans d’autres propositions.

Le fait : le couple objectif et vécu

On peut reprendre la question tout autrement en partant non plus de la source du couple mais du simple fait qu’il représente. La démarche proposée plus qu’exposée, puisque ce n’est pour l’instant qu’un rapport, est largement celle de ce qu’on est convenu d’appeler le rapport Théry dont il faudra attendre la formulation juridique pour juger vraiment. Elle a l’avantage de la simplicité et l’inconvénient d’une confusion décisive et définitive entre le fait et le droit, entre l’engagement et l’absence d’engagement.
La technique proposée, qui n’est pour l’instant exposée que dans ses grandes lignes, consisterait à assimiler purement et simplement au statut des gens mariés tous ceux qui pourraient apporter la preuve d’une vie commune, procédé déjà largement utilisé en droit social, mais avec des fortunes variables. Apparaît alors évidemment la difficulté des couples homosexuels, mais le projet mentionné irait jusqu’à l’assimilation complète après, semble-t-il, quelques hésitations.
La preuve s’opérerait par la possession d’état, c’est-à-dire par l’équivalent de ce qu’on appelle actuellement les certificats de concubinage, dont le désordre et l’arbitraire ne sont plus à dénoncer. L’organisation d’un système de preuves, même amélioré, conduirait d’ailleurs probablement à impliquer lourdement les municipalités dans un processus qui finirait par ressembler au mariage. Il n’y a donc pas ici d’engagement quelconque puisque c’est le seul fait du concubinage qui conduirait à l’assimilation.
Ce n’est certes pas la première fois que le fait donne directement naissance à du droit dans le domaine du droit des personnes et de la famille, et la possession d’état en est un instrument. Ainsi, en droit de la filiation, le fait de porter le nom d’une personne, d’être traité par elle et d’avoir la réputation peut conduire à un lien de filiation. Mais l’utilisation qu’on prétend en faire dans notre cas est radicalement nouvelle.
En droit de la filiation, la possession d’état ne vient en général qu’en renfort d’un lien biologique vraisemblable ou en facilité de preuve d’une réalité scientifique indiscutée. Ainsi le fait vient-il reposer sur un socle de réalité d’ailleurs de plus en plus présent en raison des progrès scientifiques et de l’évolution de la jurisprudence. À aucun moment, la possession d’état n’est utilisée abstraitement pour assimiler automatiquement filiation biologique et filiation vécue. Le domaine de la pure fiction juridique est ailleurs dans l’adoption, mais il n’est plus question de possession d’état, la société gardant le contrôle social de l’opération. Aussi ne devient-on pas l’enfant de quelqu’un instantanément simplement parce qu’on vit avec lui ! Or, dans notre cas, la possession d’état devient par elle-même affirmation d’une réalité juridique immédiatement équivalente, rendant ainsi tout autre procédé dépourvu d’intérêt. Elle est mise au service d’une transformation où la société ne choisit pas le fait qu’elle décore de droits, mais où le fait impose à la société d’être décoré. C’est un pas philosophique considérable qui introduit l’idée que le couple (et bientôt la famille ?) n’est plus une structure de droit dans sa définition.
Ce n’est donc pas la société qui choisit en échange d’un engagement des parties, mais un fait qu’elles se sont créé qui s’impose au législateur puisqu’il a bien voulu l’assimiler. La source des droits devient alors moniste, soit on s’engage, soit on ne s’engage pas, mais cela revient au même. C’est clairement avouer qu’on renonce à tout contrôle social sur l’accès au droit du couple et que l’engagement est sans valeur particulière. Il est alors singulier de voir le rapport mentionné reprocher au projet de P.I.C. son absence de reconnaissance du phénomène du concubinage alors qu’ici la naturalisation en masse de toute cohabitation de fait aboutit en réalité à une confusion généralisée. Dans cette hypothèse, on ne voit vraiment pas ce qui pourrait justifier le maintien du mariage, lequel ne serait plus qu’un concubinage instantané avec les inconvénients de l’engagement.
La différence ultime pourrait tenir au temps exigé pour acquérir ces droits. Alors que le mariage fait acquérir des droits immédiatement, le concubinage de fait ainsi assimilé ne les ferait acquérir qu’après un certain temps.
Pour autant, reste dans l’ombre la question des rapports des concubins entre eux en cas de dissolution. Si l’on estime que cette dissolution peut se faire sans limites ni contraintes, l’absence d’engagement devient alors très pesante sur le raisonnement : des droits et aucune obligation, même pas d’ordre moral, le mariage pour les avantages sociaux et fiscaux et sans les contraintes mutuelles et sociales puisqu’on ne s’engage à rien. La dimension interpersonnelle du couple constitué, leur foi réciproque, leur loyauté mutuelle, que révèle au minimum l’engagement, dont nous persistons à penser qu’elle sont essentielles dans le jugement que porte la société, sont complètement évacuées. Qu’ils s’engagent ou non, pourvu qu’ils vivent ensemble !
On ne peut donc se limiter à la solution de facilité qui consiste à étendre d’une situation à une autre sur la seule base d’un fait dont la constatation sera la croix d’un tel système. La technique utilisée jusqu’ici ne l’a été que ponctuellement, essentiellement pour certaines prestations sociales, et ses limites sont largement atteintes. Il n’est pas non plus sans intérêt de remarquer que le refus d’un minimum de standardisation induit de plus en plus des difficultés importantes et qu’on retrouve alors des concubinages « notoires » ou « à vie maritale » qui sont bien l’aveu de l’échec de la seule technique du fait.
Il y a finalement trois sortes de couples : le couple défini par la loi dans ses composantes et sa structure que, depuis longtemps, on résume au mariage ; le couple fondé sur un engagement plus libre dont la différence avec le précédent tient dans les formes de conclusion et de rupture et dans un contenu plus diversifié ; le couple de fait qui ne s’est soumis ni à un modèle légal, ni à un engagement mutuel quelconque.
On voit donc bien que l’enjeu du débat n’est pas tellement dans une négociation subalterne sur des avantages sociaux ou fiscaux dont une bonne part est déjà accordée et dont l’autre part ne pourra jamais l’être, faute de moyens, mais dans un rapport entre l’homme, le couple et la société. L’homme formait le couple qu’il voulait et la société reconnaissait le couple qu’elle voulait en considérant sa valeur sociale et interpersonnelle et l’importance des engagements pris. Il pourrait nous être proposé que l’homme forme le couple qu’il veut sans engagement et que la société le reconnaisse automatiquement. Il restera à insérer l’enfant éventuel dans un tel montage sans engagement. C’est là finalement l’essentiel.