Concubinage ou union sui generis : le statut et les droits

Concubinage ou union sui generis : le statut et les droits

Débat avec Irène Théry et Jean-Pierre Michel

Une histoire nouée à la revendication homosexuelle

Le Banquet : Commençons par l’examen des différents projets qui, à un moment ou à un autre, ont pu être proposés. Quasiment le premier, historiquement, a été le projet de contrat d’union sociale (C.U.S.) Vous, Jean-Pierre Michel, avez été l’un des premiers porteurs de celui-ci. Chacun connaît aussi les critiques que vous, Irène Théry, avez émises à son encontre. Peut-être Jean-Pierre Michel pourrait-il réexpliquer quelle était la philosophie originelle du contrat d’union sociale, qui a beaucoup évolué avec le projet de pacte civil de solidarité (P.A.C.S.) aujourd’hui en débat. Un rappel historique n’est sans doute pas inutile.

Jean-Pierre Michel : Cette proposition de contrat d’union sociale remonte au début des années quatre-vingt-dix. À l’époque, un certain nombre de parlementaires et de groupes homosexuels, notamment les Gays pour les libertés (G.P.L.), présidé par Henri Maurel et lié aux fabiusiens, et sous la pression des problèmes liés au sida, ont estimé qu’il fallait trouver un statut pour les couples homosexuels. Un colloque tenu à l’Assemblée nationale, organisé par l’association G.P.L., avait proposé à l’époque ce qu’ils appelaient un « partenariat civil ». Une première proposition de loi avait été déposée en ce sens par Jean-Luc Mélenchon, mais n’avait pas eu beaucoup de publicité. Ensuite, Jean-Yves Autexier et moi-même avons été saisis par le comité anti-répression homosexuelle (C.U.A.R.H.) d’un texte élaboré par un groupe de travail composé de Jean-Pierre Pouliquen, Gérard Bach-Ignasse, quelqu’un du planning familial, et qui était le contrat d’union civile (C.U.C.) Nous avons déposé cette proposition avec l’appui de Jean-Michel Belorgey, à l’époque président de la commission des affaires sociales. Nous avons essayé de faire reprendre la proposition par le groupe socialiste, mais le Parti socialiste a mis beaucoup de temps à ne pas répondre pour des raisons qui n’ont jamais été explicitées. Devant cette absence de réponse, nous avons déposé ce texte fin 1992, avec un certain nombre d’autres députés, dont Yvette Roudy, Huguette Bouchardeau, André Labarrère, etc., et cela en infraction avec les règles de fonctionnement du groupe socialiste. L’idée de ce texte venait des associations homosexuelles et voulait répondre à quelques problèmes urgents — le logement, la couverture sociale, la succession — mais aussi à un désir de reconnaissance des couples homosexuels. Le groupe de travail et nous-mêmes avons désiré que ce projet ne soit pas destiné aux homosexuels simplement, comme c’est le cas dans les pays d’Europe du nord, parce que nous étions opposés à l’idée que la République française pût faire des textes pour une certaine communauté. Nous avons donc élargi la portée de ce texte non seulement aux concubins hétérosexuels, mais aussi — ce qui constitue une différence avec le P.A.C.S. — à tous les partenaires, c’est-à-dire tous les gens qui vivent en couple et qui n’ont entre eux aucun lien de nature sexuelle.
Par la suite, j’ai redéposé le même texte en 1993, au début de la nouvelle législature, avec l’appui de Jean-Pierre Chevènement et de Georges Sarre. Entre 1993 et 1997, il s’est passé plusieurs événements importants qui expliquent le point où nous en sommes aujourd’hui. D’abord, les juristes de l’association AIDES ont élaboré un texte qui nous est parvenu et destiné seulement aux homosexuels, ce qui paraissait normal puisqu’elle avait à l’esprit essentiellement les problèmes liés au sida. Nous sommes convenus qu’AIDES ne laisserait pas le texte en l’état, mais que nous ferions une synthèse de leur texte et du nôtre. AIDES s’est rallié à l’idée que le texte devrait concerner également les couples hétérosexuels et les autres associations de deux personnes. Nous avons, pour notre part, repris une de leurs dispositions qui prévoyait la régularisation des étrangers. Cela a donné le contrat d’union civile et sociale (C.U.C.S.), AIDES tenant beaucoup à ce dernier qualificatif.
Le deuxième événement, fin 1996, a été que le groupe socialiste, sous l’influence d’un groupe de travail constitué au sein du P.S. et animé par Adeline Hazan, a conclu à la nécessité de déposer une proposition de loi. Celle-ci excluait toutefois les couples non liés par une relation sexuelle. Laurent Fabius avait émis l’idée que cette disposition risquait de favoriser l’inceste et que les membres d’une même famille ont d’autres moyens de faire valoir leurs droits. Le groupe communiste a déposé aussi une proposition de loi, qui visait à légaliser le concubinage homosexuel, évolution intéressante quand on sait que, pendant des années, le Parti communiste avait une position discriminatoire à l’égard des homosexuels, y compris en son sein. Cette évolution avait été notamment portée par Marie-Georges Buffet. Enfin, quatrième événement, au cours d’une séance de questions, j’avais interrogé le garde des sceaux de l’époque, Jacques Toubon, à l’occasion de la suppression de la demi-part fiscale supplémentaire accordée aux concubins hétérosexuels. Je lui avais demandé pourquoi il ne souhaitait pas que la proposition de loi que j’avais déposée vienne en discussion. Celui-ci m’avait répondu de manière très agressive en arguant que cette proposition était contraire à l’ordre public et qu’il fallait favoriser la famille et les enfants. Mais les choses n’en sont pas restées là puisque, sous la pression d’un certain nombre d’associations, Jacques Toubon a confié une mission aux professeurs Hauser et Drago leur demandant de réfléchir au droit de la famille et aux couples hors mariage. En 1997, les trois groupes de la majorité — Parti communiste, Parti socialiste et groupe R.V.C. — redéposent leurs trois propositions de loi.

Couples sexuels ou non ?

Le Banquet : Il reste qu’il existe des différences d’inspiration entre ces différents textes.

Jean-Pierre Michel : Personnellement, je regrette qu’on n’ait pas retenu les couples qui ne sont pas liés par un lien de sexualité. On n’encourrait pas le reproche qu’il s’agit d’un sous-mariage et qu’on garde le concubinage tout en rajoutant un nouveau statut. Si l’on avait gardé l’idée que cette disposition n’est pas seulement destinée aux couples avec un toit et un lit, mais aux couples partageant les frais de la vie courante, cela serait plus clair. Dans le travail officieux que nous avons fait avec Patrick Bloche, nous avons accepté des compromis.

Irène Théry : Avant d’en venir au projet actuel de P.A.C.S., revenons à cette question de ceux qui sont concernés par une telle union. Cela avait été l’un des points que j’avais critiqués dans le contrat d’union sociale. Il me paraissait exister une contradiction entre l’enjeu initial qui était la reconnaissance, autant symbolique que dans le droit, du couple homosexuel — au-delà de la réponse à des situations difficiles et discriminatoires —, et la volonté de le noyer dans les paires, les duos, les amis et les vieilles dames. Il y avait certes un souci tactique dans le souci d’annexer des situations dont on ne voyait pas très bien l’urgence sociale, qui pouvait s’expliquer au début puisque l’opinion n’était pas prête. Or, celle-ci a changé : ceux qui militent aujourd’hui pour une reconnaissance légale du couple homosexuel ont l’opinion avec eux. Les sondages montrent une évolution très grande et l’épidémie du sida a réduit l’homophobie en France. Il faut donc ne pas être en deçà des enjeux. De ce point de vue, je suis très contente qu’on ait abandonné les duos et les paires au profit des couples. Cela me paraît plus clair pour les homosexuels et plus clair en ce qui concerne la fonction symbolique du droit en général. Le droit gère certes des situations, mais distingue aussi les liens humains. Comme le projet a une certaine ampleur, ce que n’avait pas le pacte d’intérêt commun P.I.C. proposé par le rapport de Jean Hauser, qui ne considérait que la gestion des biens, on ne peut sans y réfléchir proposer le même statut pour des gens pour lesquels la relation sexuelle est prohibée — notamment l’inceste — et pour ceux pour lesquels la dimension sexuelle est constitutive du lien. Toutefois, je trouve que cette évolution n’est pas achevée, parce que le projet de P.A.C.S. ne reprend pas toutes les dispositions concernant la prohibition de l’inceste qui apparaissent notamment dans les prohibitions à mariage.

Jean-Pierre Michel : On prohibe le P.A.C.S. entre ascendants et ascendants et entre collatéraux jusqu’au troisième degré inclus (et plus seulement deuxième degré, comme dans le premier projet, pour aligner la situation sur le mariage).

Irène Théry : Pourquoi ne pas avoir repris les autres prohibitions (on sait que l’inceste n’existe pas en droit, mais seulement par les sanctions et les prohibitions à mariage, qui jouent le rôle d’indicateur indirect), par exemple entre beau-père et belle-fille, du moins après un divorce. On pourrait théoriquement faire un P.A.C.S avec la mère et le rompre pour un P.A.C.S. avec la fille.

Jean-Pierre Michel : C’est un point à examiner, effectivement.

Un alignement sur le mariage ?

Le Banquet : Revenons au P.A.C.S. lui-même. Il apparaît comme un quasi-alignement sur le mariage, sinon qu’il est ouvert aux homosexuels, à ceci près que les droits ouverts aux titulaires de ce P.A.C.S. sont inférieurs à ceux ouverts aux couples mariés, que ce soit à travers la durée de production de certains effets juridiques, notamment en matière successorale, ou leur contenu. Quelle en est la raison ?

Jean-Pierre Michel : Depuis 1990, le texte a beaucoup évolué et il est encore susceptible d’évolution. Bien des détails peuvent encore bouger. On rédigera le texte de façon à ce que toute référence au mariage soit exclue. Le P.A.C.S. n’est pas un sous-mariage. Le mariage républicain reste, et en tant que maire j’y suis très favorable, même si beaucoup de couples ne le connaissent que mal. Le mariage républicain est, dans tous les États constitués, le sommet de la pyramide. C’est par cette institution principalement que le lien social peut se reproduire. En face du mariage, le P.A.C.S. est simplement un statut juridique qui fait intervenir la reconnaissance de l’État pour les couples qui ne peuvent pas se marier aujourd’hui ou qui ne le souhaitent pas, parce que l’institution du mariage leur paraît pesante ou qu’ils ne veulent pas passer par la procédure du divorce — qui sera, j’espère, allégée grâce à la procédure de divorce administratif. Puisque le droit identifie certaines situations, il est normal que le mariage ne soit pas ouvert aux homosexuels : le mariage continuera à être identifié aux couples hétérosexuels. Il est vrai qu’on raisonne par rapport au mariage, y compris lorsqu’on retravaille le texte de propositions. Nous réfléchissons toujours par rapport aux droits qui sont ouverts aux couples mariés, parce que le mariage reste l’institution de référence du code civil. Mais si les droits ouverts ne sont pas exactement les mêmes, c’est aussi parce que le P.A.C.S. n’est pas un sous-mariage, mais un statut sui generis.

Constat ou contrat ?

Le Banquet : Il y avait pourtant une autre solution, qui était la vôtre, Irène Théry, qui consistait à améliorer substantiellement le statut du concubinage en l’ouvrant aux couples homosexuels, pour contrecarrer les effets de la jurisprudence de la Cour de cassation. Pourquoi donc faire accepter de faire coexister trois statuts : le mariage, le P.A.C.S., le concubinage ouvert aux couples homosexuels, et bien sûr l’absence de statut, pour ceux qui ne voudraient procéder à aucune déclaration et refuseraient tout statut ? Cette coexistence n’est-elle pas problématique ?

Irène Théry : Au moment où nous parlons, c’est bien l’hypothèse du P.A.C.S. qui a été retenue par le gouvernement. Ni par mes propositions effectuées dans la note de la fondation Saint-Simon, ni par celles contenues dans mon rapport à Martine Aubry et à Élisabeth Guigou, je n’ai pu convaincre entièrement. Partageant l’objectif de reconnaissance des couples homosexuels, j’avais estimé que, pour sa réalisation juridique, il existait une autre façon de faire, qui me paraissait plus conforme aux réalités quotidiennes et plus cohérente juridiquement. Il faudrait revenir à quelques faits simples concernant la réalité juridique et sociologique. On parle volontiers des couples qui ne peuvent ou ne veulent se marier. Quelle est la réalité sociologique ? Quantitativement, votre projet concerne 4,5 millions de couples de concubins hétérosexuels. L’initiative est venue, comme vous l’avez rappelé, des associations homosexuelles. On a annexé au projet les concubins hétérosexuels, ce qui n’allait pas de soi puisque les concubins hétérosexuels ont accès au mariage. On sait très bien pourquoi ils ne se marient pas : ce n’est pas qu’ils refusent tel ou tel aspect du contrat, mais plus positivement, et cela s’est imposé dans la société, parce qu’ils revendiquent une autre conception de la vie commune. Ils considèrent que ce qui les lie doit rester de l’ordre d’un pacte privé. Il n’y a aucune opposition idéologique entre les concubins et les mariés ; ils vivent de façon très proche et beaucoup de concubins finissent par se marier. Il existe une grande fluidité dans la situation. C’est pourquoi les concubins hétérosexuels n’ont jamais revendiqué un quelconque statut. D’où une première question : peut-on traiter sur le fond d’un problème aussi important que l’union libre en soumettant l’extension des droits ouverts aux concubins à la conclusion d’un contrat alors que son caractère premier est de se revendiquer comme un pacte privé ? Vous savez combien les conservateurs ont mené campagne contre le concubinage. Rappelez-vous le rapport d’Évelyne Sullerot au Conseil économique et social de 1984 qui reprochait aux concubins de ne pas s’engager. La gauche en général a toujours refusé cette analyse du concubinage. Il est important que ce débat sur l’union libre ne tourne pas à l’avantage de la droite qui a toujours estimé que les concubins n’avaient en jeu que leurs petits intérêts personnels, voulaient « le beurre et l’argent du beurre », les droits sans les devoirs, etc. Ce à quoi, dans mon rapport, j’avais répondu que cette vision idéologique est erronée. Il existe d’ailleurs de multiples facettes du concubinage : le concubinage des jeunes, ceux des plus vieux, etc. Les concubins qui font 40% des enfants qui naissent en France ne sont certainement pas des gens qui ne s’engagent pas, mais s’engagent autrement. Il ne faut pas escamoter ce débat de fond en disant que, pour que l’union libre produise des nouveaux droits, il faut en sortir. Cela concerne naturellement les couples hétérosexuels, mais aussi sans doute la majorité des couples homosexuels, dont beaucoup disent qu’ils souhaitent un statut, mais pas pour eux. Il est contradictoire de traiter du concubinage sans combattre les contempteurs de l’union libre. Ils sont minoritaires : aujourd’hui, se marier ou ne pas se marier est reconnu comme une affaire de choix personnel, et dans la société couples mariés et non mariés coexistent sans aucun problème.
D’un point de vue juridique, le P.A.C.S. met de côté un autre problème. Cette union libre n’est pas ignorée du droit. La communauté de vie, cette « communauté de toit et de lit », selon l’expression de Françoise Dekeuwer-Defossez, quand elle a une certaine durée, devient un fait social qui peut être générateur de droits pour les concubins. Mais la Cour de cassation a une définition restrictive du concubinage, puisque, quoique cette « communauté de toit et de lit » soit partagée par les homosexuels, elle en refuse le fait en référence à la vie maritale. Il y a dans ce déni une véritable discrimination légale. Pourquoi ne pas l’aborder en face ? C’est pourquoi j’ai proposé que soit mis un article dans le Code civil qui mettrait fin immédiatement à cette discrimination.
En revanche, il existe une partie des couples homosexuels qui souhaitent instituer leurs liens. Dans les pays d’Europe du nord, existent des « contrats de partenariat » qui ne sont pas des mariages, mais leur garantissent les mêmes droits et les mêmes protections qu’aux couples mariés. La seule différence tient à la filiation, et non quant aux droits du couple lui-même. Cette voie avait un avantage : elle consacrait l’égalité absolue dans le lien de couple entre les couples homosexuels et hétérosexuels. C’est la raison pour laquelle, ne octobre 1997, j’avais fait une double proposition : extension des droits de l’union libre à tous et, par ailleurs, droits plus importants, et création d’un « contrat de vie de couple » pour les homosexuels. Cette seconde proposition n’a pas eu d’écho en France. Cela mérite débat : pourquoi ce que les couples homosexuels ont obtenu en Europe du nord, et dont ils sont fiers, est refusé chez nous par les mouvements homosexuels ? Quoi qu’il en soit, cela explique pourquoi je n’ai pas repris cette proposition dans le rapport : on ne peut pas se mettre à la place des intéressés et revendiquer ce qu’ils ne veulent pas. Quant à la première proposition, qui reprenait et précisait une revendication de la plupart des associations (AIDES, C.G.L., Act Up, etc.), je regrette qu’elle n’ait pas été entendue : on reste avec un problème de l’union libre discriminatoire envers les homosexuels. Les concubins qui refuseraient le P.A.C.S. resteraient avec des droits réduits et discriminatoires pour les homosexuels. Pour avoir des droits plus importants, ce n’est pas à la réalité du lien, que traduit la communauté de vie, qu’on se rapporte, mais à un contrat. Que vont devenir ceux qui, après vingt ans de vie commune, n’auront pas fait de contrat, au moment de la vieillesse et de la succession ?
Je voulais donc vous poser cette question, Jean-Pierre Michel, puisque vous avez gagné dans le débat d’idées. Pourquoi avoir préféré un contrat, puisque le P.A.C.S. est un contrat, au constat, qui était dans la logique antérieure du droit, plus universel et plus clair dans le débat avec les conservateurs sur la question de l’union libre ? Pourquoi ne pas avoir choisi de reconnaître une union libre et de mieux l’organiser ? Pourquoi n’avoir pas non plus été plus clair sur la jurisprudence de la Cour de cassation.

Jean-Pierre Michel : Je répondrai ici en tant que législateur. Je ne crois pas que j’aie gagné dans le débat d’idées, parce que les choses ne se sont pas passées ainsi. Vous avez contribué à faire émerger ce débat, avec d’autres, mais la méthode du législateur n’est pas celle-là. Quand nous avons été saisis de cette question-là en 1990, il n’y avait guère eu de débats d’idées préalablement. Nous avons constaté une urgence et une demande sociale et tenté d’y répondre. Nous avons lu vos propositions, mais les choses se sont construites différemment sur le plan de la procédure législative. Nous étions partis sur des bases différentes et nous ne pouvions pas changer complètement notre orientation. Je suis convaincu que ce que vous défendez et ce que nous proposons traduit le même projet : une reconnaissance donnée aux couples qui n’en ont pas et des droits à ceux qui n’en ont pas.

Irène Théry : Certes, mais je suis favorable à ce qu’on respecte l’union libre telle quelle.

Jean-Pierre Michel : Il est vrai que le concubinage est une idée de gauche — déjà avec le livre de Léon Blum. Je ne suis pas opposé à l’union libre, mais comme député je rencontre des gens qui vivent en union libre et qui, faute d’avoir prévu quoi que ce soit, rencontrent de sérieuses difficultés. Pour ceux-là, le statut qu’on propose répond à leurs problèmes. Il existe, comme vous l’avez noté, une fluidité de l’union libre vers le mariage. Nous leur offrons un chemin plus facile, avec une fluidité de l’union libre vers le P.A.C.S., qui est un statut moins fort que le mariage, et qui reste, même s’il existe une reconnaissance de l’État, une entreprise privée, puisqu’on pourra s’en défaire par un accord de volontés. Ceux qui ne voudront pas sortir de l’union libre, pour des raisons idéologiques ou de méconnaissance de la loi, n’auront certes pas les mêmes droits.
Je prétends aussi que notre texte permettra de faire tomber la jurisprudence de la Cour de cassation. Le texte que nous proposons contient une novation puisqu’il annonce que le couple n’est plus seulement composé d’un homme et d’une femme, mais aussi de deux hommes et de deux femmes. Si la Cour de cassation est saisie après la promulgation de la loi, elle ne pourra plus dire que le concubinage est interdit aux couples homosexuels sur la base d’un raisonnement référencé au mariage suivant lequel le couple est composé d’un homme et d’une femme. Dans la première décision qu’elle a rendue, elle renvoyait d’ailleurs au législateur qui lui dira désormais que le couple n’est pas composé exclusivement d’un homme et d’une femme. Donc les homosexuels auront les mêmes droits que les hétérosexuels. Je préfère le dire comme cela que dans un article du Code civil.
Il reste le dernier point : la discrimination entre les couples hétérosexuels et homosexuels. Les premiers ont trois options, alors que les seconds n’en auront que deux. Les droits liés à l’union libre seront ouverts à tous, comme ceux liés au P.A.C.S., mais le mariage sera réservé aux premiers. L’intérêt du P.A.C.S., consacré par la loi, sera de régler plusieurs problèmes à la fois : la reconnaissance du couple homosexuel, l’octroi d’un statut aux concubins homosexuels et la consécration de l’évolution de l’opinion publique. La presse a contribué à montrer à l’opinion que certaines choses allaient de soi. Si l’on avait décidé d’offrir les mêmes droits aux couples homosexuels qu’aux couples mariés, le projet n’aurait eu aucune chance de passer. Ce que nous proposons répond, même imparfaitement, à des questions sociales majeures.

Une coexistence de formes juridiques différentes : protection ou confusion ?

Irène Théry : Ce que vous dites m’amène à préciser deux questions. Pour les hétérosexuels, la coexistence de deux statuts de l’union libre me paraît curieuse. Vous avez parlé de fluidité de l’union libre vers le P.A.C.S., ce que je comprends difficilement. Le mariage est très facile d’accès pour les concubins hétérosexuels. S’ils restent en union libre, c’est qu’ils y tiennent et, s’ils changent, pourquoi iraient-ils vers le P.A.C.S. plutôt que vers le mariage ? Vous risquez de figer la population hétérosexuelle en deux ensembles : ceux qui auront choisi le mariage et ceux qui auront choisi le P.A.C.S. — car c’est l’un ou l’autre. Cette situation va fabriquer de toutes pièces une rupture idéologique entre les mariés et les contractants d’un P.A.C.S. C’est prendre une grande responsabilité que de fabriquer cette différence, alors que justement ces populations ne s’opposent pas. Pour avoir des droits, il faudra être dans une situation ou une autre. Cette solution combat la fluidité actuelle des concubins et des mariés. Or, qu’est-ce qui justifie cette opposition ? Pour un couple hétérosexuel, pourquoi faudrait-il ces deux formes juridiques ? Il faudrait que vous m’expliquiez qu’il fallait autre chose que le mariage. Quand on considère le P.A.C.S., on discerne mal l’intérêt d’avoir un statut moins protecteur et moins exigeant que le mariage, alors même que le mariage n’est pas contesté.
Par ailleurs, vous vous référez au mariage républicain dont la caractéristique fondamentale est l’unicité. Celui qui a eu les mots les plus durs contre l’idée d’un autre statut juridique que le mariage est le doyen Carbonnier qui, en tant que protestant, est particulièrement attaché au mariage civil de 1792, parce qu’il sait le rôle qu’il a joué par rapport aux populations discriminées. Il a mis en garde contre toute remise en cause de cette unicité. Je le cite : « Les spectateurs ne peuvent se tenir de rire en voyant les partis qui se veulent les héritiers des Lumières s’évertuer à détruire une institution que les Lumières leur ont léguée et à préparer à plus long terme — certes plus loin que le bout de leur nez — le lit du droit canonique ». Il sait que, tout au long de l’histoire, un certain type de religieux intégristes ont demandé que le mariage religieux soit reconnu juridiquement en tant que tel. La laïcité a consisté à dire que la loi est commune pour tous et que le mariage civil est unique, même s’il y a plusieurs contrats de mariage. C’est ce qui a permis l’évolution du mariage : parce qu’il n’y avait qu’un mariage, il a été possible de l’amender, toujours contre les traditionalistes. La question va se poser maintenant. Quid de l’évolution ultérieure du mariage ? J’ai écrit dans mon rapport que le mariage actuel était perfectible et qu’il fallait se poser la question d’un divorce administratif sur déclaration commune. Je redoute que, s’il y a un second statut juridique pour les hétérosexuels, on pourra rétorquer qu’il existe, pour ceux qui le souhaitent, une union dont ils peuvent sortir sans passer par un juge : le P.A.C.S. Si bien qu’au lieu de se situer dans une logique d’amélioration de la loi et du statut communs, on demandera de choisir entre une formule et une autre. C’est ce qui s’est passé en Louisiane en août 1997 : ils ont maintenant un mariage commun et un mariage renforcé. Nous aurions, nous, un mariage normal et un mariage light. Demain, un mariage strong ? On ne mesure pas les effets de cette situation à court, moyen et long termes par rapport à la tradition républicaine de la loi commune. Il faut fortement argumenter de l’avantage pour la population hétérosexuelle et pour notre conception du droit en général, d’avoir une autre union à côté du mariage. Vous dites que le P.A.C.S. n’a rien à voir avec le mariage. Mais dès lors que vous faites un nouveau statut juridique, vous pouvez éviter les mots, mais la question est posée. Vous pouvez organiser juridiquement notre vie d’une façon ou d’une autre. De fait, le P.A.C.S. constitue une atteinte à l’unicité du mariage civil et donc au mariage. Était-il justifié d’avoir cette alternative ?
Pour les homosexuels, on le comprend. Cela dit, lorsque vous dites que si vous aviez demandé les mêmes droits, en tant que couples et en mettant de côté la filiation, pour les homosexuels que pour les couples mariés, vous n’auriez pas été entendu, vous prenez beaucoup de risques par rapport aux homosexuels. Vous dites au total que vous donnez la plénitude des droits aux hétérosexuels mariés, mais un cran en dessous aux homosexuels. Il est gênant de leur dire qu’ils peuvent s’unir par un statut juridique, mais moins bien que les mariés.

Jean-Pierre Michel : Je ne crois pas qu’on porte atteinte à l’unicité du mariage républicain, puisque le texte que nous proposons ne touche pas à l’état-civil. Nous proposons à la fois un engagement de deux personnes, qui est une manifestation de la volonté, et la reconnaissance par l’État de ce type de couples non mariés. Le mariage républicain reste le même pour tous. Pourquoi ouvrir le P.A.C.S. aux hétérosexuels ? Parce que ceux-ci, même s’ils sont en concubinage, ont moins de droits que les gens mariés, et que ceux que leur offrira le P.A.C.S. Il existe de nombreuses discriminations à leur égard, en matière de droit fiscal et successoral, de droit du travail, de rapprochement des conjoints fonctionnaires, etc. Je pense qu’ils ont intérêt à ce qu’ils aient des droits moins discriminés qu’aujourd’hui.

Irène Théry : Certes, mais pourquoi subordonnez-vous leur accès à ces droits à la conclusion d’un P.A.C.S.?

Jean-Pierre Michel : Parce qu’il faut bien qu’à partir du moment où l’État leur accorde des droits, il y ait quelque stabilité. Celle-ci n’existe pas dans le concubinage. Le P.A.C.S. donne aussi une publicité et contient des obligations formelles. Si l’on dit aux couples qu’ils pourront faire une déclaration fiscale conjointe, on ne peut l’accorder aux couples en union libre pour des raisons d’instabilité. Pour bénéficier de cet avantage, il faut qu’il puisse exister un minimum de vérifications. S’il y a enregistrement — nous proposons que cela se fasse en mairie —, on peut demander la production d’actes de naissance pour éviter que les gens soient mariés par ailleurs. Sur la fluidité, les couples hétérosexuels qui concluent un P.A.C.S. pourront se marier de plein droit : cela va de soi.

Irène Théry : Ce n’est toutefois pas écrit dans votre proposition de loi…

Jean-Pierre Michel : C’est pourtant de plein droit. Cela n’est pas écrit, dans la mesure où il faudrait inscrire une nouvelle distinction entre les couples qui peuvent et ceux qui ne peuvent pas de marier.

Irène Théry : Allons jusqu’au bout de votre raisonnement. Vous dites que, pour les couples hétérosexuels, il faut un élément de publicité. Jusqu’à présent, une logique du droit a fonctionné : le droit social accorde ou retire des droits en fonction de la communauté de vie, ce qui n’est pas si compliqué que cela.

Jean-Pierre Michel : Ce sera encore moins compliqué d’aller en mairie et de faire reconnaître la situation par la conclusion d’un P.A.C.S. Cette publicité n’existait pas dans le P.I.C., qui devait être conclu devant notaire, mais qui engageait quand même l’État dans la production de certains droits.

Irène Théry : Si votre problème est la publicité, le système fonctionne bien pour les concubins hétérosexuels : on n’a pas besoin d’avoir d’autre preuve que la communauté de vie, qui se prouve par tous moyens, pour obtenir certains droits. Il est vrai qu’on peut craindre que certaines administrations soient moins ouvertes à l’examen des cas des homosexuels. On pense à la Mutuelle générale de l’éducation nationale (M.G.E.N.), sur laquelle une campagne est menée actuellement, car elle refuse de prendre en considération le concubinage homosexuel, ce que ne font pas d’autres sociétés d’assurance. Il était possible de donner plus de consistance aux certificats de notoriété. Il aurait été possible de ne pas s’engager dans un autre type de contrat et de définir le P.A.C.S. comme un acte qui solennise la vie commune. Une fois qu’on a donné les pièces à une autorité municipale, on aurait un document officiel attestant la reconnaissance d’un pacte privé.

Jean-Pierre Michel : C’est ce qu’on fait à ceci près qu’on ne prend pas en compte la vie antérieure, notamment pour l’ouverture des droits. Les gens vont déclarer qu’ils sont concubins et veulent entrer dans le P.A.C.S et l’on vérifiera qu’il n’existe pas d’empêchements à ce qu’ils y entrent.

Des droits égaux ?

Irène Théry : Entre le constat, qui aurait pu se faire par un acte officiel, mais non obligatoire, et le P.A.C.S., il existe une différence puisque le P.A.C.S. comporte un engagement juridique avec des obligations de vie commune, de soutien matériel et moral, une responsabilité commune en matière de dettes contractées à l’égard de tiers, etc. On est dans le domaine des contrats. Pourquoi obliger les concubins, pour avoir des droits, à sortir de cette liberté de l’union libre au profit d’un statut qui les met dans un système de droits et devoirs ? Et pourquoi les droits en question sont-ils moins importants et moins garantis que les droits du mariage ?

Jean-Pierre Michel : Ces droits sont plus importants que ceux des couples qui vivent en union libre. Certes, on pouvait élargir les droits de ces couples, mais cette voie n’a pas été retenue.

Irène Théry : Pourquoi cette disposition pose-t-elle problème ? Certes, vous pouvez passer pour des gens « responsables » qui accordent des droits en contrepartie de devoirs. Les ultras m’ont ainsi beaucoup reproché de vouloir accorder des droits nouveaux en simple considération de la vie commune (parce que les concubins ont déjà prouvé leur solidarité de fait en vivant ensemble), mais sans demander un engagement juridique. Je considère que ce respect du pacte privé est très important. Mais sur le fond, vous vous exposez autant, sinon plus, que moi à la critique des conservateurs puisque vous baissez l’exigence liée à l’obtention de ces droits et leur niveau de protection. Au nom d’une logique « pas de droits sans devoirs », vous créez des droits avec des devoirs moindres, en réalité non protégés. Le point le plus important est qu’on peut s’en défaire unilatéralement. Dans un couple quel qu’il soit, existe une sorte d’obligation naturelle. La force d’un contrat s’apprécie à la façon dont on le rompt. Vous ouvrez la porte à une critique très forte : quelle est la valeur d’un engagement dont l’un se défait quand ça lui chante ? C’est une différence fondamentale avec le mariage : on ne s’en défait pas sans l’accord de l’autre et sans certaines procédures. Il ne tolère pas la répudiation. Quelle est la qualité et la valeur du P.A.C.S.?

Jean-Pierre Michel : Ce constat appartient plus à l’ordre des idées qu’à celui du fait. Aujourd’hui, on sort bien du mariage par la répudiation, que le juge entérine. Si l’on met sur pied un divorce administratif, ce sera une évolution.

Irène Théry : Attention, ce divorce suppose l’accord des deux, alors que là la dénonciation est unilatérale !

Jean-Pierre Michel : Certes, mais on respecte l’idée que les contractants d’un P.A.C.S. sont en union libre et qu’ils ne veulent pas entrer dans une institution contraignante. Si l’on a fait cette démarche, c’est qu’on estime qu’on ne peut garder ces liens si l’un des deux n’en veut plus. Si le juge est saisi pour organiser le partage des biens, il ne pourra que constater le désaccord.

Irène Théry : Vous fabriquez bien entre l’union libre et le mariage une situation intermédiaire. Cela a un certain sens de dire que l’union libre est un pacte privé et de mener le combat contre les conservateurs en disant que c’est une forme respectable. Ce qui est producteur de droits est la durée de vie commune. Mais pourquoi ce statut, d’exigences moindres et non protecteur ? Vous accordez ainsi quelque crédit au reproche de fabriquer un sous-mariage. Au nom d’une prétendue morale de la responsabilité, on crée en réalité un pseudo-engagement, sans pour autant défendre clairement l’union libre.
Sur les droits ouverts, je m’étonne de certaines dispositions. Pourquoi les droits ne sont-ils pas ouverts immédiatement ? Quand on est dans le constat de vie commune, cela peut se comprendre. Il faut bien une certaine durée pour ouvrir des droits dès lors qu’on n’exige pas d’engagement juridique. Dès lors que deux personnes se sont engagées, pourquoi deux, trois ou cinq ans pour bénéficier de droits liés à cet engagement, comme s’il fallait une très longue période probatoire ? Pour les ayants droit, la situation est même plus mauvaise que pour les concubins hétérosexuels aujourd’hui, puisque les délais pour bénéficier des droits sont d’un an. De plus, pourquoi des droits inférieurs aux gens mariés sur la fiscalité des successions, sans parler de l’absence de dispositions concernant les pensions de réversion ? Sur ces questions, j’avais une position claire : la différence entre l’union libre et le mariage est que la liberté est de l’essence de l’union libre. Le concubin n’est pas héritier ab intestat, mais dès qu’il y a manifestation de volonté par un testament, le fisc ne doit pas faire de distinction entre des unions de première et de deuxième catégorie.

Jean-Pierre Michel : Personnellement, j’étais contre ces délais, dont je ne vois pas l’utilité. Les droits ouverts, moins que pour les gens mariés, doivent être ouverts immédiatement. Sur les délais, la négociation est en cours. C’est volontairement qu’on n’a pas parlé de la pension de réversion dans la mesure où une réforme d’ensemble est en cours. Sur les droits successoraux, rien n’est réglé. Ce qui est proposé aujourd’hui n’est pas très satisfaisant. L’idée la meilleure serait que, pour ce qui est du P.A.C.S., tout ce qui est succession se traite par acte notarié, afin d’ester sur la quotité disponible et de réserver les droits issus d’autres héritiers, mais que pour les taux des droits, ils soient alignés sur ceux du mariage. On pourrait aussi prévoir des dispositions en matière d’usufruit. L’égalité des droits fiscaux devrait être totale.

Irène Théry : Il reste que, pour ceux qui vivent en union libre depuis de nombreuses années et qui se sont vu reconnaître leur situation par le droit social, votre projet ne leur laisse aucun espoir de voir améliorer leur situation, sauf à ce qu’ils souhaitent entrer dans un P.A.C.S. Vous créez un problème pour ceux qui tiennent à l’union libre et à sa nature de pacte privé. On retrouvera la situation napoléonienne : si vous ne voulez pas du droit, le droit ne voudra pas de vous !

Jean-Pierre Michel : On donne des droits nouveaux et on les conditionne à une certaine publicité. L’État républicain a intérêt à stabiliser les couples qui ne le sont pas juridiquement, et par ce texte il leur donne un statut.

Le Banquet : Un statut, dites-vous, mais qui n’est pas seulement juridique, mais aussi social, dont vous estimez que le concubinage, même renforcé, serait incapable de donner aux couples, notamment homosexuels, ce qui constitue l’une de vos différences d’appréciation avec Irène Théry. Vous pensez donc nécessaire de recourir à un quasi-mariage, dont vous semblez penser qu’il sera mieux en mesure de faire accepter leur légitimité.

Jean-Pierre Michel : Dans le concubinage, il n’est pas de reconnaissance publique.

Irène Théry : Je pense qu’en ce qui concerne l’institution du couple, on pouvait faire mieux en suivant le chemin montré par les pays d’Europe du Nord, qui était plus égalitaire. Là, vous reconnaissez le couple homosexuel, mais par un statut inférieur à celui des couples mariés, ce qui me paraît dommage. En ce qui concerne les hétérosexuels, vous conditionnez l’obtention de nouveaux droits à la sortie de l’union libre. On interrompt la logique qui consistait à dire que la vie commune d’une certaine durée est un fait social, que le droit doit reconnaître. L’union libre va redevenir ce qu’elle était au temps du code Napoléon !

Sortir la question de la filiation ?

Le Banquet : La filiation est exclue du P.A.C.S., ce qui n’exclut pas les conjoints qui y souscrivent d’avoir des enfants ensemble, s’ils le peuvent ou s’ils en ont d’une union antérieure ou extérieure. De même, lorsque vous, Irène Théry, parliez du concubinage, vous l’envisagiez uniquement sous l’angle du rapport entre les deux personnes qui constituent le couple. Certains se demandent si cette situation est à même de garantir les droits des enfants nés dans le cadre de ce couple ou qu’ils ont par ailleurs. Autrement dit, cette dissociation est-elle nécessaire et souhaitable ?

Jean-Pierre Michel : Cette exclusion n’était pas indispensable. On aurait pu tout aussi bien bâtir une proposition de loi qui parle de filiation. Nous avons voulu examiner le problème du couple en tant que tel et ne pas s’attaquer au problème de la filiation, juridiquement plus compliqué et politiquement plus difficile à résoudre. Trois questions se posent.
La première question est celle des couples homosexuels qui élèvent des enfants nés d’un mariage antérieur. C’est le cas le plus souvent des couples de lesbiennes, puisque les juges accordent le plus souvent les enfants à la mère, d’autant plus que l’homosexualité de l’homme intervient parfois dans le divorce. Ces couples-là réclament un droit pour l’autre parent. Or, les enfants qui vivent dans ce couple ont un père et une mère, dont l’un est ailleurs, et qui ont gardé des droits sur eux liés à l’autorité parentale, y compris le droit de garde et de visite.
Le deuxième problème est celui de l’adoption. Aujourd’hui, seuls peuvent adopter, au sens de l’adoption plénière, les célibataires, sous certaines conditions, et les couples mariés. A partir du moment où le P.A.C.S. sera voté, je pense que l’État devra ouvrir l’adoption à ces couples-là. Au moment de la discussion de la proposition de Jean-François Mattéi sur l’adoption, le groupe socialiste avait déposé un amendement ouvrant le droit d’adopter aux concubins hétérosexuels et moi-même à tous les couples, et cet amendement avait été rejeté par l’Assemblée nationale. On invoquait le fait que le concubinage est une situation de pur fait et sans stabilité. Cette situation ne vaudra plus. Les gens qui vivent en union libre pourront entrer dans un statut reconnu qui devrait pouvoir leur offrir, là par exemple après un délai de deux ans, le droit d’adopter, puisqu’une certaine stabilité serait garantie. On ne voit pas pourquoi on ne pourrait ouvrir un tel droit qu’aux couples hétérosexuels, même si cela prendra un certain temps. Ce texte ouvrira donc l’adoption plénière à tous les couples ayant choisi un tel statut.
Troisième problème : celui de l’insémination artificielle et, plus généralement, de la procréation médicalement assistée. C’est une demande à laquelle je ne saurais faire droit. Je ne crois qu’on ait un droit à l’enfant à tout prix et que le droit doive être à la remorque des progrès techniques. Il existe de plus, dans le monde, des millions d’enfants qui peuvent être adoptés. J’avais même voté contre la disposition de la loi bioéthique de 1994 qui avait ouvert la possibilité aux couples de recourir à l’insémination artificielle avec tiers donneur. Je pense qu’on met au monde des enfants qui n’ont que peu de rapports génétiques avec les parents que leur donne la loi. Des articles du code civil interdisent toute recherche des origines sous prétexte que des parents peuvent, grâce aux techniques médicales, satisfaire leur désir d’enfants à tout prix.

Irène Théry : Il faut distinguer la situation des enfants qui naîtraient dans un couple hétérosexuel ayant choisi le P.A.C.S. et des enfants des homosexuels qui auraient choisi le P.A.C.S. Sur la première catégorie, le code civil fait la distinction entre les enfants légitimes et les enfants naturels. Même si, depuis 1972, on va vers l’égalité des droits, on n’y est pas encore. Chaque fois qu’on propose celle-ci, on trouve toujours des conservateurs pour dire que c’est une nouvelle atteinte au mariage. Cela dit, dans mon rapport, je propose de reconnaître l’égalité absolue entre enfants légitimes et naturels et même de supprimer cette antique distinction. Que l’enfant soit né dans le mariage ou non, je crois que les droits des enfants et les devoirs des parents devraient être identiques. Or, cette bataille n’est pas gagnée d’avance, quand on se souvient de l’opposition du Sénat à ce que le père d’un enfant reconnu par ses deux parents non mariés bénéficie ipso facto de l’autorité parentale. Il va falloir revenir à la charge. Est-ce que l’existence d’un P.A.C.S. va permettre que l’autorité parentale soit exercée par les deux, alors que le concubinage simple ne le permettra pas au prétexte que la stabilité de l’union n’est pas prouvée ? N’aura-t-on pas fait non seulement trois catégories de couples, mais deux catégories d’enfants, l’égalité étant promise aux enfants issus d’un P.A.C.S., mais non à tous les enfants ?
En ce qui concerne la situation du co-parent dans un couple homosexuel, j’estime que le statut de celui qui élève l’enfant de l’autre, qu’il soit né dans le cadre d’une union hétérosexuelle ou qu’il ait été adopté par une personne seule, ne se pose pas différemment que le couple soit hétéro ou homosexuel. Jusqu’à présent, être un beau-parent n’accorde aucun droit à celui qui reste considéré comme un étranger. Dans mon rapport, dans le chapitre consacré à la famille recomposée, j’ai fait des propositions qui, sans préjuger les droits des parents, reconnaissent ces liens entre beaux-parents et beaux-enfants, notamment en ce qui concerne l’autorité parentale pour les actes usuels et en matière successorale. Je propose par exemple qu’en matière successorale l’interposition de personnes du code civil soit supprimée et qu’il soit possible de léguer ses biens à ses beaux-enfants. Dès lors que la volonté est exprimée sur la quotité disponible, je propose d’aligner la fiscalité sur celle des descendants. Je ne vois pas pourquoi il en dirait différemment pour le compagnon d’un parent homosexuel : ce qui compte est sa relation à l’enfant.
Sur l’adoption, je suis contente que vous ayez exprimé clairement votre position quant à l’ouverture par le P.A.C.S. de l’adoption plénière à tous les couples. Je considérais que c’était dans la logique même de ce contrat. Mais je suis, pour ma part, opposée à l’adoption plénière par les couples homosexuels, dans la mesure où cela constitue une mise en cause de la mixité fondamentale de notre système de parenté. Le dire ne remet pas en cause la capacité d’éducation des parents homosexuels. Et j’estime qu’il faut combattre les discriminations que font les juges dans ce domaine. Mais si l’on autorise l’adoption par un couple homosexuel, on institue des filiations unisexuées au sens où l’enfant aurait deux pères, ou deux mères, sur sa carte d’identité. C’est un débat anthropologique. On sort de l’idée que le système de parenté est fondamentalement mixte et qu’il traduit le fait que chaque enfant naît du masculin et du féminin. Si, comme vous le reconnaissez, le P.A.C.S. ouvre cette adoption, ce sera l’une de mes réticences fortes au P.A.C.S., d’autant plus que je ne vois pas pourquoi on interdit encore cette possibilité d’adoption aux concubins hétérosexuels non « pacsés ».

Jean-Pierre Michel : Il est vrai qu’on n’a pas eu un débat public sur cette question, ne serait-ce que parce que, pour des raisons d’efficacité, on a voulu procéder par étapes. A mon sens, dès que les gens ont fait le choix d’entrer dans un statut, on peut interdire cette faculté. Vous parlez d’anthropologie, mais l’adoption est un mode de filiation purement juridique, et non génétique. C’est un mode de filiation accolé à une filiation qui existe déjà. L’enfant qui est adopté a déjà une filiation, même si l’adoption plénière l’efface juridiquement. Ensuite, une deuxième filiation intervient, qui est complètement juridique. Pourquoi deux personnes du même sexe ne pourraient pas adopter, ce qui ne gomme pas le fait que la naissance n’est possible que d’un homme et d’une femme. Au moment de la réforme de l’adoption, une commission spéciale avait fait de nombreuses auditions, notamment de femmes psychiatres d’enfants, auxquelles j’ai posé la question de l’adoption par les couples homosexuels. Elles m’avaient affirmé que leurs consultations d’enfants adoptés, vivant dans des couples hétérosexuels et homosexuels, montraient les cas les plus divers, indépendamment de la nature de leurs « parents ». Tout dépendait de la nature du couple.

Irène Théry : Il ne faut pas rentrer dans le prétendu « savoir » psychologique, parce que le débat est indécidable. Je me pose essentiellement la question généalogique.

Le Banquet : On aborde par là la question de la cellule familiale. Le P.A.C.S. n’est pas, en tant que tel, juridiquement créateur d’une cellule familiale et le mariage, pour beaucoup, reste le seul créateur effectif d’une famille, reconnue en tant que telle.

Irène Théry : Il est vrai que le mariage est la seule institution qui lie le couple et la filiation. En cela, le mariage est une institution familiale (même si tous les couples ne la réalisent pas) en raison du caractère fondamental au mariage de la présomption de paternité. Toutefois, on peut faire des familles naturelles sans être mariés. La famille naturelle existe en droit depuis 1972. Ce n’est pas un couple qui alors est lié aux enfants, mais chacun des parents, de part et d’autre, avec des droits et des obligations.

Jean-Pierre Michel : L’enfant adopté entre dans une généalogie et aura deux papas et deux mamans, deux juridiques, deux génétiques. Quand vous proposiez de battre en brèche la jurisprudence de la Cour de cassation, vous n’allez pas jusqu’au deuxième stade du raisonnement puisque, pour vous, certains couples pourront avoir des enfants et d’autres pas.

Irène Théry : Cet argument a été beaucoup utilisé par les conservateurs qui sont toujours dans la logique de l’enchaînement fatal : si vous donnez la moindre reconnaissance au couple homosexuel, vous allez vous faire entraîner jusqu’aux pires extrémités. On a même vu l’Académie des sciences morales et politiques promettre la polygamie et la fin de la civilisation occidentale ! On ne peut admettre ces logiques. Il faut reconnaître que l’union libre reste du fait et, quand on est dans l’union libre, la filiation n’a rien à faire. Dans le Code civil, c’est l’acte de reconnaissance de l’enfant qui fait la filiation. Reconnaître ainsi légalement le couple homosexuel ne préjuge pas de son droit d’adopter. Je pense qu’il était plus simple de proposer dès aujourd’hui que les concubins hétérosexuels puissent adopter, ce qui ne posait pas le problème soulevé par le P.A.C.S. d’un même contrat soit donnant l’adoption à tous, soit discriminatoire. Là, il n’y a pas de discrimination, puisqu’il ne s’agit que du fait, dont la filiation est indépendante. Cela me paraît une logique plus claire.

Propos recueillis par Nicolas Tenzer

Mise au point un mois plus tard
Irène Théry

La discussion entre Jean Pierre Michel et moi-même que l’on vient de lire s’est déroulée le 27 août dernier. Nous débattions donc sur le texte présenté en juin par Catherine Tasca, et c’est ce projet que nous nommions le P.A.C.S. Depuis, le mot est resté, mais la chose a changé : entre le P.A.C.S. de juin (que j’appellerai P.A.C.S. I), et le P.A.C.S. adopté par la Commission des Lois le 23 septembre, qui sera débattu le 9 octobre à l’Assemblée Nationale, des changements tellement substantiels sont intervenus, qu’ils justifieraient de nommer le texte actuel, pour plus de clarté : le P.A.C.S. II.
En effet, il y a bien eu, au cours des arbitrages de l’été et du mois de septembre, une transformation de la nature même du projet. Cette transformation, les médias n’ont pas permis de la rendre visible et compréhensible, et l’ont même (volontairement ou involontairement, ce serait une autre affaire) masquée. De quoi s’agit-il ? Non pas seulement du lieu de signature du P.A.C.S., mairie, tribunal de grande instance ou préfecture : ce lieu symbolique polarise les passions sur un sujet sensible, mais au fond secondaire, au sens où il est second par rapport au contenu même du Pacte. Non pas seulement des modifications intervenues sur certains des effets du P.A.C.S. en termes de droits ouverts : là encore, ceux-ci sont surtout des conséquences de la transformation du contenu même du Pacte.
En droit, si l’on prend le droit au sérieux dans cette affaire, le changement central, la vraie mutation du projet, consiste dans l’abandon des deux dispositions piliers qui faisaient du P.A.C.S. I une institution comparable au mariage : la communauté réduite aux acquêts et le statut d’héritier pour chacun des partenaires. En supprimant ces deux dispositions, on s’est montré sensible à toutes les critiques qui dénonçaient à juste titre dans le P.A.C.S. I un « sous-mariage ». Ces critiques, comme je l’avais dit dans la conversation avec Jean-Pierre Michel, pouvaient venir aussi bien de ceux qui y voyaient « un deuxième mariage » — soit une atteinte à l’unicité du mariage civil —, que de ceux qui y voyaient « un mariage » — soit un déni de l’union libre —, que de ceux encore qui y voyaient un « mariage inférieur » — soit un mépris pour les homosexuels qui souhaitent le droit au mariage et à qui on proposait une institution de seconde zone (délais probatoires, absence de protection du faible, engagements et droits inférieurs).
C’est pourquoi, aujourd’hui, ceux qui dénoncent le P.A.C.S. II comme un « mariage homosexuel » ou comme un « mariage bis », sans jamais se rapporter à la lettre du texte, agitent plus de fantasmes de « mise en péril de la civilisation » qu’ils ne donnent d’arguments. On a remarqué d’ailleurs que bien des opposants parlementaires ont déclaré qu’ils voteraient contre le P.A.C.S. avant de connaître le projet qui leur serait soumis. Très clairement, une aile hyperconservatrice refuse non pas tel ou tel projet, mais tout projet qui étendrait les droits des concubins, et surtout tout projet qui reconnaîtrait légalement l’existence du couple homosexuel. C’est bien d’ailleurs sur ce dernier point (la qualification de « couple » pour une relation homosexuelle stable, impliquant communauté de toit et de lit) que la conférence des évêques a centré son refus du P.A.C.S.
Ce débat de fond n’avait pas vraiment eu lieu et il était normal qu’il surgisse : ainsi ai-je été amenée à en découdre sur LCI avec Tony Anatrella, prêtre et psychanalyste, conseiller de l’épiscopat sur le P.A.C.S., pour qui deux homosexuels ne peuvent jamais être reconnus comme un couple, en référence à une « théorie » de l’homosexualité comme incapacité d’atteindre à l’altérité. Il faudra montrer, mieux qu’on ne l’a fait jusqu’à présent, que cette pseudo-théorie aboutit paradoxalement à un renversement des positions de l’Église. Ne condamnant plus la sexualité homosexuelle comme un péché capital, mais la considérant avec compassion comme un manque, voire une pathologie, ce qu’elle refuse désormais aux homosexuels est l’amour, l’élection, l’attachement, bref le couple humain. Il n’est pas douteux que cette façon de déshumaniser par la compassion, en reléguant l’homosexualité dans le « sexe » au moment même où le vrai changement dans l’opinion est d’avoir appris, compris, que des homosexuels peuvent s’aimer, est pour l’Église un choix qu’elle aura bien du mal à assumer… Mais si ce débat, qu’il ne faut pas éluder, devait masquer ou interdire tous les autres, il n’est pas sûr que la victoire de demain ne préparerait pas la désillusion d’après-demain.
Comment ne pas voir, en effet, que la bipolarisation passionnelle du débat public reconstruit aujourd’hui de nouveau les plus éculées des dichotomies idéologiques opposant « familialistes » et« individualistes » ? En les réimposant à coup de tirades enflammées, l’aile ultra-droite sait très bien ce qu’elle fait : elle tente de casser la dynamique introduite par la Conférence de la famille de juin dernier et de se réapproprier le monopole de la famille, du mariage, du couple, autrement dit de disqualifier toute conception différente des valeurs familiales, matrimoniales ou conjugales. C’est pourquoi l’enjeu du P.A.C.S. va bien au delà de celui-ci et que déjouer le piège ainsi tendu implique de refuser aussi la situation de « tout ou rien » que le débat politique a construite. Pour cela, il importe plus que jamais d’imposer le débat interdit par la bipolarisation idéologique, et d’en venir enfin à ce qui devrait être le coeur du débat démocratique dans un État de droit : le droit.
Qu’est-ce que le P.A.C.S. II, en droit ? Un contrat ou un constat ? Cette question est fondamentale, parce qu’elles engage un choix de société : soit l’on crée, entre le mariage et l’union libre une « troisième forme d’union », soit l’on organise autrement la coexistence des deux formes d’union que sont le mariage et l’union libre, en accordant à cette dernière une plus grande légitimité sociale.
Apparemment, le P.A.C.S. II, à la différence du P.A.C.S. I, n’engage plus vers la première solution, puisqu’on lui a ôté, comme je l’ai dit, les deux piliers qui en faisaient un « sous-mariage ». Mais a-t-on pour autant clairement choisi la seconde solution ? Le texte adopté par la commission des Lois ne permet pas de répondre. En effet, le P.A.C.S. II se présente un peu comme un contrat, mais il n’est déjà plus un contrat. Il se présente un peu comme un constat, mais il n’est pas encore un constat. Et ce « constrat » qui veut appartenir au droit des personnes (il est proposé de l’inscrire au livre I du Code civil, Des personnes), se révèle à la lecture n’être qu’un pacte sur les biens. Cette ambiguïté renvoie, bien entendu, à un certain art du compromis politique. Toute la question est de savoir si ce compromis est le seul ou le meilleur possible entre les aspirations contradictoires qui partagent, on le sait bien, le camp des partisans d’une extension des droits de tous les couples non mariés.
Contrat ou constat ? Côté contrat, il y a la signature : on « conclut » un P.A.C.S. Il y a l’engagement : à une « aide mutuelle et matérielle » et à une « solidarité pour dettes ». C’est tout et c’est peu, puisque le reste « s’organise » (et se modifie) librement. Côté constat, il y a tout le reste et d’abord le fait que le contrat s’avère ne pas en être un. D’une part il n’emporte pas d’effet immédiat, ce qui serait étrange si c’était l’engagement contracté qui était la source des droits : comment alors justifier les délais de un, deux ou trois ans ? D’autre part et surtout, le P.A.C.S. se rompt par simple lettre recommandée : répudiation unilatérale qui montre que l’on n’est pas dans le droit des contrats, car on n’a jamais vu que l’on puisse s’engager juridiquement à quelque chose qui ne vous tient à rien en cas de conflit.
On en conclura donc que le P.A.C.S. n’est pas un contrat, mais plutôt un constat : constat d’une vie commune d’une certaine durée (d’où les délais), et d’une union qui reste libre (le droit de partir est de l’essence de l’union libre). Le P.A.C.S. se présente alors fondamentalement comme un acte de publicisation de l’union libre, ce qui change tout : la source des droits est dans la vie commune ainsi constatée, non pas dans le pseudo engagement juridique.
Mais alors, pourquoi avoir maintenu cette « aide mutuelle », cette « solidarité pour dettes » ? Ce n’était en réalité pas nécessaire puisque le simple fait du concubinage les induit déjà à l’égard des « tiers de bonne foi », comme le montre la jurisprudence. Le risque ainsi couru du fait de l’ambiguïté du P.A.C.S. est double. D’une part il promeut, au nom de la morale de l’engagement, une pseudo-morale du pseudo-engagement, ce qui est tout de même ennuyeux. D’autre part il va diviser les concubins entre « pacsés », titulaires de droits en réalité fondés sur leur communauté de vie (mais présentés comme contrepartie de leur « engagement ») et concubins non pacsés, auxquels la même communauté de vie enlèvera toujours certains droits (par exemple, la demi part supplémentaire par enfant à charge, qui ne nécessite aucun P.A.C.S. pour être supprimée s’il y a un couple de fait), sans pourtant leur accorder les droits nouveaux.
Cette ambiguïté du « constrat » paraît peu justifiable : elle rend les grands repères du droit incertains et promet de belles batailles procédurières, sans d’ailleurs que les règles en soient connues. En fonction de quoi le juge saisi après une rupture unilatérale pourra-t-il trancher un différend sur ses conséquences ? On ne le sait pas. L’illusion du contrat ne protégera le faible que le temps qu’il s’aperçoive que l’autre ne lui doit rien. Il aura ainsi perdu (et toute la société avec lui) la vraie et grande morale de l’union libre, qui est de revendiquer comme signifiants les risques de la liberté du couple et du pacte privé, sans entrer pour autant dans la vraie et grande morale du mariage, qui est celle de l’engagement institué, avec la protection assurée par le droit en cas de désaccord. Aller jusqu’au bout de la logique du P.A.C.S. II serait de l’amender afin de l’organiser de façon cohérente pour ce qu’il est en réalité : un acte officiel de publicisation de l’union libre, homosexuelle ou hétérosexuelle. Son avantage serait alors triple : reconnaître légalement le couple homosexuel, soumettre l’ouverture de droits nouveaux en matière sociale ou fiscale à la production d’un acte officiel (ce qui évitera une sorte d’enquête policière permanente sur la vie privée, par le fisc, les administrations etc.), mais aussi permettre à ceux qui n’ont pas conclu de P.A.C.S. de faire valoir leurs droits en cas de décès de l’un des partenaires, en prouvant a posteriori la durée de la vie commune qui a été la leur. On pourrait alors reprendre plus sereinement la question des droits sociaux et fiscaux ouverts par le P.A.C.S., dont certains pourraient être étendus sans crainte de « mimer » le mariage. En outre, ce choix serait au fond plus respectueux à l’égard de ceux qui, parmi les homosexuels, souhaitent le mariage : la question d’un engagement institué du couple homosexuel resterait certes non réglée, mais pas fermée par un pseudo-contrat, et le débat resterait ouvert pour l’avenir.
Voilà pourquoi, je crois, la conversation du 27 août entre Jean-Pierre Michel et moi méritait un petit appendice. Cette conversation, permise par une revue qui a voulu privilégier l’échange d’arguments et la considération pour autrui sur l’invective et la disqualification, était à sa manière une protestation contre la manière dont se déroule le débat public sur ce projet depuis quelques semaines et quelques mois, voire pour certains — dont je suis — depuis quelques années. En l’actualisant « à marches forcées », j’ai sans doute à la fois voulu prolonger cette protestation sur les conditions imposées au débat démocratique, affirmer ma conviction qu’il est encore et toujours possible de privilégier le débat au fond sur le droit et le sens du droit, et remercier ceux qui ont voulu que ce numéro du Banquet y contribue.