Marchés publics : Les liaisons dangereuses

Marchés publics : Les liaisons dangereuses

Franck Lorho

Les marchés publics au service des « affaires »

Une revue de presse rapide et non exhaustive sur ces derniers mois, permet sans préjuger des décisions de justice, de retracer avec éloquence la généralisation des phénomènes de corruption politique, ou à tout le moins, de montrer la multiplication des zones géographiques où des procédures délictueuses auraient été observées et font l’objet de procédures judiciaires. Parmi les points de chute de la carte présumée de la corruption, le conseil général des Yvelines, où vingt-neuf personnes (trois élus, dont un adjoint au maire (U.D.F.-F.D.) de Versailles et le vice-président du conseil général, six fonctionnaires et vingt chefs d’entreprise) avaient été mises en examen en février 1996 dans le cadre d’une accusation de trucage des commissions d’appel d’offres des marchés publics du département, contre des gratifications en espèces et en nature (voyages d’agrément) négociées avec les entreprises « sélectionnées » . Au conseil général de Seine-Maritime, le montage d’un système de corruption via le détournement des procédures d’attribution des marchés publics (« saucissonnage » des marchés, surfacturation et recours immodéré aux avenants en cours d’exécution du marché) aurait causé un préjudice de 50 millions de francs suivant une estimation du ministère de l’intérieur . Dans le département de l’Essonne, plusieurs informations judiciaires et enquêtes préliminaires ont été ouvertes et portent notamment sur les conditions d’attribution par la commission d’appel d’offres du département, du marché de mise en sécurité d’un collège de Villebon à une filiale de Bouygues . A la Réunion, le procureur de la République a requis le 16 octobre dernier des peines de prison lourdes dans le cadre du montage d’un système de financement politique par le P.S. local, assis sur la perception d’une « rente » sur les marchés publics passés par la Compagnie Générale des Eaux, pour un montant total qui pourrait s’élever à 12,5 millions de francs . La C.G.E. est du reste également impliquée dans trois autres affaires analogues : deux liées au financement du P.C. (via la SICOPAR, et Bretagne Loire Équipement — commission versée pour l’attribution du marché de l’eau de Rennes —) et une à celui du P.R. (contribution de la S.F.R., filiale de la C.G.E., au Groupement des Régies Réunies, satellite du P.R.). Est-il nécessaire de revenir sur la saga varoise, dont l’antihéros M. Arreckx s’est vu accusé par le procureur de la République le 14 octobre d’avoir « converti [son] entourage à la religion de la corruption » ? Quant aux investigations du juge Halphen relatives au mode de passation des marchés publics en Ile-de-France et à la ville de Paris par le biais de l’office public des H.L.M. de Paris (nouvellement O.P.A.C.) dans un département et une ville dominés par le R.P.R., le moins qu’on puisse dire est qu’elles ont dégénéré en une crise institutionnelle et une lutte ouverte entre le pouvoir exécutif et l’autorité judiciaire.
Au-delà de ce fastidieux inventaire à la Prévert, ces pratiques présumées de corruption s’appuient par prédilection sur la passation et l’exécution des marchés publics, qui semblent ouvrir une fenêtre d’opportunité à la perception d’une ressource financière occulte par le décideur public, versée par des entrepreneurs complices (ou « rackettés » ?) en échange de la sélection complaisante de leur offre. Ceci au nez et à la barbe des dispositifs prévus par le code des marchés publics dont le strict formalisme des moyens — conditions de seuil et publicité faite autour du marché — est motivé par les principes de libre concurrence des entreprises soumissionnaires et d’égalité des offres candidates, avec comme finalité, l’intérêt financier de l’acheteur public lui-même. De sorte que l’analyse de la corruption se déplace vers l’examen poussé de la codification des marchés publics, de ses lacunes ou redondances, et des dérives dans sa pratique au quotidien par l’acheteur public et les entreprises. Même si la réglementation des marchés publics n’a pas pour objectif premier d’enrayer corruption ou collusion d’intérêts, mais bien d’organiser la concurrence sur une base égale pour les compétiteurs comme le rappelait dans son deuxième rapport d’activité le Service Central de Prévention de la Corruption (S.C.P.C.), il reste que dans les faits, les procédures formelles peuvent être détournées, qu’il y ait corruption du décideur public par l’entrepreneur privé, ou entente préalable entre les entreprises par dessus la tête de l’acheteur public. Dans les deux cas, la libre concurrence est une illusion formelle, le marché passé n’est pas le meilleur possible, ce qui se traduit par un coût supplémentaire supporté in fine par la collectivité directement (entente entre les entreprises) ou plus indirectement (coût du ticket d’entrée payé par l’entrepreneur au décideur public, reporté sur le prix du marché).
La spectaculaire décision du 28 novembre 1995 prise par le Conseil de la concurrence pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles observées à l’occasion de la passation de sept marchés publics (quatre marchés de ponts, et trois marchés d’infrastructures de T.G.V. : T.G.V. Nord et son interconnexion, et T.G.V. sud-est) pour un montant total de 5,5 milliards de francs , a permis de démonter minutieusement les mécanismes de contournement, et d’en mesurer les conséquences pour la collectivité.

Un cas d’école

Cette décision a donné lieu à la plus forte sanction prononcée par le Conseil depuis sa création en 1987 : 378 855 200 francs d’amendes à 31 entreprises du B.T.P., appartenant pour la plupart aux « majors » du secteur : Bouygues (162,9 millions d’amendes), la Générale des Eaux (62 millions), SAE (37,4 millions), la Lyonnaise des Eaux (26,6 millions) et Schneider (avec Spie Batignolles : 21,7 millions). Elle a mis à jour tout un métasystème de concertation entre les majors, de répartition des marchés préalablement aux appels d’offres : « accord de coopération » Dumez-GTM Entrepose dès le 25 juin 1986, ou partenariat Dumez-Razel (soit avant leur fusion dans Lyonnaise des Eaux-Dumez, alors que ces entités n’ont cessé de se présenter comme distinctes auprès de l’acheteur public), « club des spécialistes » pour la répartition des marchés des ponts de Rochefort, Normandie, et Gennevilliers entre Bouygues, Spie-Batignolles, et des filiales de la SAE et de la Lyonnaise, et « G.I.E. occulte » prédéfini et généralisé entre tous les majors divisés en quatre groupements avec accord préalable de répartition des bénéfices, pour les infrastructures de T.G.V. Les accords prévoient une procédure de « désintéressement » (sic) — le perdant désigné d’avance et à tour de rôle se retirant d’un marché moyennant compensation immédiate (loser fee) ou différée (il est mis en position gagnante sur un autre marché) — et la répartition des « surbénéfices » engendrés par l’attribution du marché à un prix supérieur à l’estimation préalable du maître d’ouvrage, du fait de l’absence de toute concurrence.
La description de la répartition de quelques uns de ces marchés montre bien comment ce système parallèle met en échec les gardes fou prévus dans l’attribution des marchés publics. L’appel d’offres restreint pour le pont de Normandie, « plus grand pont à haubans du monde », voit ainsi se présenter deux offres (pour le lot béton) : celle de Bouygues, pour 698 103 727 francs, et celle de Campenon Bernard (Générale des Eaux) pour… 698 357 238 francs, soit une différence inférieure à 0,04% ! Quant au troisième larron, Fougerolle (Générale des Eaux), il est « désintéressé », son offre de couverture étant fixée à 755 544 698 francs, et sa philanthropie récompensée un peu plus tard, puisque le pont de Gennevilliers lui est réservé et sera effectivement attribué au groupement formé par Fougerolle avec Spie Batignolles et GTM pour 266 millions de francs. Que le maître d’ouvrage, la Chambre de Commerce et d’industrie du Havre, ait soupçonné l’entente, ne change rien : l’appel d’offre est effectivement déclaré infructueux, mais l’acheteur ne peut lors des négociations, éviter d’attribuer le marché aux deux « concurrents » regroupés officiellement dans un G.I.E. (avec notamment Spie Batignolles, Quillery, Dumez et GTM). Même le lancement d’un second appel d’offres (pour modifications techniques) après un premier déclaré infructueux, comme pour le pont de Rochefort, n’empêche pas l’entente de fonctionner, le marché étant attribué au groupement Bouygues-Quillery parce que celui-ci est moins disant, en application de l’accord occulte sur les ponts passé avec Dumez, qui devait laisser à Bouygues la position du moins disant, en échange de la réalisation tout aussi occulte d’une partie des travaux lors de l’exécution du marché.
Sur les T.G.V., le fait que l’acheteur soit la S.N.C.F., établissement public industriel et commercial depuis 1983, donc obéissant à des règles de passation et d’exécution particulières, distinctes du code des marchés publics et moins rigoureuses, fut un facteur propre à faciliter une « entente généralisée », selon le dernier rapport public de la Cour des comptes .
Dans les deux cas néanmoins, le principal facteur aggravant est bien la dérive vers le moins disant : alors que l’appel d’offre est censé attribuer le marché au concurrent « mieux-disant », celui dont l’offre présente le meilleur rapport qualité prix en fonction de multiples critères ayant un rapport avec le marché, l’acheteur public (pont de Rochefort, T.G.V.) choisit systématiquement sans y être contraint, le moins disant, c’est-à-dire l’offre au prix le plus bas. Le prix étant, dans la sélection des offres, devenu le critère unique d’attribution, il est dès lors facile pour les majors de prévoir la répartition des marchés en concertant les offres, une fois éliminés du marché les éventuels entrants non intégrés à l’entente .
Les « surbénéfices » des majors engrangés grâce aux ententes prohibées par l’ordonnance du 1er décembre 1986 sur la concurrence, représentent un coût élevé pour la collectivité. La position oligopolistique des majors se traduit par des prix supérieurs à ceux qui résulteraient de la libre concurrence que font jouer les mécanismes d’appel d’offre. Ainsi, le surcoût sur le pont de Normandie a été de 40% par rapport à l’estimation de départ, et s’agissant du T.G.V. Nord, la Cour des Comptes en chiffre le montant pour la S.N.C.F. à 750 millions de francs. De sorte que l’obsession du moins disant se traduit tout à l’inverse par un prix trop élevé et la mise en échec définitive de la finalité de l’achat public : arriver à la meilleure commande publique possible en termes de rapport qualité-prix. Du côté de l’entrepreneur privé, les amendes infligées étant plafonnées par l’ordonnance de 1986 à 5% du chiffre d’affaire annuel de l’entreprise — la Cour de justice des Communautés européenne est plus sévère —, il suffit à Bouygues d’avoir réalisé plus de 3% des 5,5 milliards du total des sept marchés incriminés, pour amortir la sanction et sortir gagnant.

Quand trop de droit tue le droit

A la différence des cas d’entente entre entreprises, la responsabilité des acheteurs publics est explicitement en cause lorsqu’il est avéré que ceux-ci sont liés par quelque intérêt que ce soit avec l’un des soumissionnaires. L’arsenal pénal très complet en la matière, a encore été renforcé en 1991 par le délit d’octroi d’avantage injustifié , qui vient s’ajouter notamment à ceux de corruption (active et passive), prise illégale d’intérêt , trafic d’influence, concussion, faux et usage de faux, abus ou recel d’abus de biens sociaux. Mais la complexité du code des marchés publics multiplie les « fenêtres d’opportunités » de pratiques délictueuses qui se logent dans les nombreux interstices des procédures. A force de vouloir tout prévoir et tout réguler, on a crée autant d’occasions de détournement à chacun des stades d’organisation de la commande publique. De fait, c’est bien à toutes les étapes de l’achat, du choix de la procédure (adjudication, appel d’offre, marché négocié) à la passation et à l’exécution du marché, que des contournements ont été observés, ce qui tend à démontrer qu’il est nécessaire de revoir les textes pour en renforcer à la fois l’efficacité et la simplicité, la contradiction n’étant qu’apparente. Le récent document élaboré par la direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la Justice intitulé Marchés publics et politique criminelle et diffusé à l’ensemble des parquets, montre bien, par une typologie éclairante des pratiques coupables, que tous les stades de la réglementation sont vulnérables.
C’est le recours abusif à une procédure qui permet d’échapper aux règles de publicité inhérentes aux marchés publics, soit en profitant de la définition organique trop étroite des marchés publics (est marché public un contrat passé par une personne morale de droit public) en ayant recours à une association de droit privé, soit en utilisant abusivement la procédure des travaux sur mémoires et achat sur facture (« saucissonnage » des marchés divisés abusivement en plusieurs lots inférieurs au fameux seuil de 300 000 francs, ou minoration du montant du marché). Ces procédés permettent de se soustraire à l’obligation de publicité faite autour d’un marché public au moment de l’appel des candidatures (publication légale, et délai imposé avant la fin de la réception des offres ) de manière à empêcher le jeu de la concurrence.
De même, le recours abusif au marché négocié (procédure d’exception par rapport à la procédure de droit commun, l’appel d’offres) est tentant parce qu’il permet soit de se passer de toute mise en concurrence, soit parce qu’il laisse une large latitude d’appréciation et d’organisation de la concurrence à l’acheteur public puisque « la personne responsable du marché engage librement les discussions qui lui paraissent utiles avec le candidat de son choix et attribue le marché au candidat qu’elle a retenu » . Si le recours au marché négocié est prévu limitativement par le Code des marchés publics (notamment lorsque le marché est inférieur à un seuil de 700 000 francs, en cas d’urgence, d’intérêt stratégique, ou si l’appel d’offres préalable à été déclaré infructueux) , il est très délicat d’en contrôler le recours abusif lorsque l’acheteur a organisé sciemment l’échec d’une procédure préalable d’appel d’offres (rédaction du cahier des charges, tendancieuse ou trop orientée vers une entreprise particulière). L’urgence, qui permet de raccourcir les délais et donc de fausser la concurrence, est difficile à apprécier objectivement . Quant à l’appel d’offres restreint, il repose (outre les seuls critères de capacité de l’entreprise, et de la régularité de sa situation fiscale examinés pour un appel d’offres ouvert lors du décachetage de la « première enveloppe intérieure ») sur une sélection, sur des critères librement fixés par l’acheteur public , des entreprises autorisées à proposer une offre, ce qui restreint la compétition. Or, cette facilité offerte dégénère lorsque les critères sont sciemment rédigés pour éliminer certains compétiteurs et positionner favorablement une offre déterminée. Voire lorsque l’entreprise est associée de façon occulte à la rédaction de ces critères.
S’agissant de la passation du marché, outre les distorsions d’informations en faveur d’un candidat, et les entorses aux règles de publicité et de délais légaux (cf. note 12), c’est surtout l’absence de réelle collégialité dans l’engagement de la procédure d’achat qui est préoccupante, parce qu’elle pose d’épineux problèmes en termes de contenu de la démocratie locale dans le cas d’un marché passé par une collectivité locale, et parce qu’il est plus facile de corrompre un seul élu, qu’un conseil tout entier. La convocation tardive des membres de la commission d’appel d’offres extérieurs à la collectivité et disposant d’une voix consultative (représentants du trésorier payeur général, du directeur des services de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes) les empêche de jouer pleinement leur rôle d’appréciation objective des faits. Tout aussi délicat, le rejet d’une offre considérée comme abusivement basse (O.A.B.) est très difficile à justifier de manière incontestable ; il peut camoufler la volonté d’éliminer une entreprise dans un contexte de marché truqué, ou à l’inverse, une offre trop complaisante peut ne pas être déclarée O.A.B. par le décideur public qui cherche à la favoriser dans un contexte implicite de moins disant, moyennant un réajustement à la hausse au moment de l’exécution du marché.
En effet, la phase de l’exécution du marché est elle aussi vulnérable. En premier lieu en raison de la réintroduction frauduleuse dans le cours des travaux, d’un concurrent écarté lors de la passation du marché, comme on l’a vu avec Dumez, heureux bénéficiaire des largesses négociées avec Bouygues sur le marché du pont de Rochefort. Un cas exemplaire de l’acuité des problèmes soulevés par le recours à la sous-traitance. Mais aussi et surtout, à cause de l’utilisation des avenants pendant l’exécution du marché, qui permet d’en augmenter le montant pour compenser éventuellement une offre délibérément sous-évaluée au moment de la passation. Le contrôle des avenants a été amélioré depuis l’obligation introduite par la loi du 8 février 1995, de soumettre chaque avenant supérieur à 5% du montant initial, à l’avis préalable de la commission d’appel d’offres. Mais des failles demeurent, dans la mesure où le total cumulé des avenants ne fait pas l’objet d’un examen aussi strict.

Une effectivité mise en cause par l’évolution des pratiques

La commande publique selon la commission centrale des marchés , représente 700 milliards de francs (soit environ 10% du P.I.B.). Sur cet ensemble, seulement 300 milliards sont recensés comme marchés publics et obéissent aux règles procédurales et de fond fixées par le code des marchés publics. C’est dire que plus de la moitié de la commande publique n’est pas directement soumise au Code des marchés publics. Pour ce qui est du mode de passation des marchés, on observe une évolution vers les procédures les moins formalisées, qui offrent le moins de garanties. L’évolution a consacré la quasi-disparition de l’adjudication, la forme la plus contraignante (par son critère unique d’attribution : le prix avec le choix du moins disant, et par l’encadrement de la procédure). L’adjudication ne représente plus que 195 des 32 297 marchés passés par l’État en 1992, soit moins de 1% du total. Procédure trop rigide et trop systématique pour laisser une marge de manœuvre suffisante à l’acheteur public, son abandon de fait rend d’autant plus pervers le recours systématique au moins disant dans les appels d’offres, en dehors de la procédure prévue à cet effet. L’appel d’offres tend à devenir une adjudication masquée. Mais le plus remarquable est la progression des marchés négociés (par l’État) tant en nombre (56% du total) qu’en valeur (81% du total) par rapport aux appels d’offres et, au sein des marchés négociés, l’augmentation des marchés passés sans mise en concurrence préalable (trois fois plus nombreux que les marchés d’État négociés avec mise en concurrence, et sept fois plus importants en valeur) comme le montre le tableau suivant.

Cette évolution est préoccupante par les risques liés à une procédure allégée, voire l’absence totale de mise en concurrence, qui facilite grandement le maquillage de pratiques de corruption. Enfin, la dernière tendance est la montée en puissance des collectivités locales en tant que maîtres d’ouvrages, puisqu’elles totalisent 67% des 181 877 marchés passés en 1992, dont 32% pour les seules communes, contre 17% pour l’État (qui passe il est vrai des marchés d’un montant unitaire souvent plus élevé) et 16% pour les entreprises publiques. Or ces marchés locaux sont moins contrôlés que ceux de l’État.

Le code contré par la concentration des capacités politiques et techniques

De tels glissements dans les pratiques résultent de mutations plus profondes de l’organisation politico-administrative du pays, mais aussi des caractéristiques des secteurs concernés par la commande publique. La décentralisation s’est traduite par la multiplication des donneurs d’ordre, et par la difficulté pour le préfet d’exercer pleinement son contrôle a posteriori de la légalité des actes de collectivités locales qui s’administrent librement et dont les exécutifs sont souvent des potentats locaux qui en imposent à leur assemblée. Or, c’est bien souvent la trop grande liberté prise par le chef de l’exécutif local qui nuit à la collégialité dans l’examen et le choix des offres avec pour conséquence des détournements plus faciles.
Quant aux secteurs concernés, plusieurs donnée structurelles favorisent les mécanismes d’entente. D’abord l’étroite dépendance des secteurs, envers la commande publique. Ainsi, 71% des 148 milliards de francs de chiffre d’affaires réalisé par le secteur des travaux publics, proviennent de contrats passés avec les collectivités publiques. Or ces contrats sont souvent exceptionnels : marchés ponctuels, « chantiers du siècle », ils revêtent une importance capitale pour l’entrepreneur, surtout dans un contexte de crise profonde avec des pertes d’emplois de l’ordre de 150 000 sur les cinq dernières années dans le B.T.P. La capacité d’expertise réclamée pour ces chantiers ne peut être bien souvent assumée que par les plus grands groupes, voire par une association entre eux (cf. le pont de Normandie pour lequel le président de la Fédération Nationale des Travaux Publics a beau jeu de rappeler que le ministère de l’Équipement avait suggéré une collaboration dans l’expertise technique, entre les majors ).
Corrélativement, crise et capacité d’expertise accélèrent la concentration du secteur avec des majors en position d’oligopoles, ce qui met la réglementation en porte à faux : le code des marchés publics cherche à organiser une concurrence pure et parfaite, alors que la réalité du secteur est celle d’une concurrence imparfaite de type oligopolistique. Ce constat remet dès lors radicalement en cause les fondements même de tout le droit français des marchés publics, mais une solution de rechange recevable dans le contexte des directives européennes, reste encore à inventer. Il sera intéressant d’observer l’arrivée des groupes étrangers sur nos marchés publics dans le cadre des appels d’offres européens — le moins qu’on puisse dire pour l’instant, est qu’ils rencontrent quelques difficultés à concourir — et ses effets sur la structure du marché et de la concurrence. Pour l’heure, l’une des principales limites aux situations acquises des majors vient des offres anormalement basses (O.A.B.) dont usent certaines P.M.E. ou groupes de taille moyenne pour entrer à toute force sur des marchés plus petits, à un prix parfois inférieur au coût de revient, au détriment de la rentabilité du contrat, et parfois même de la rentabilité et de la pérennité de l’entreprise en tant que telle.

La nécessité d’une rénovation du code des marchés publics

C’est donc le code lui-même, dans son organisation et sa capacité à réguler efficacement les pratiques, qui est aujourd’hui remis en question. Il s’agit, en effet, d’un texte complexe, touffu, difficile à appliquer et parfois contradictoire. Entamée dès l’installation de la Commission supérieure de codification en 1989, réaffirmée par la Commission Séguin de 1994 sur La politique et l’argent, sa rénovation a reçu une impulsion nouvelle sous le gouvernement Juppé, avec la création d’une mission parlementaire relative aux marchés publics, qui a débouché sur un premier rapport d’étape remis le 31 octobre 1995 par le député Trassy Paillogues au secrétaire d’État aux finances, et sur la proposition d’un avant projet de loi, suivi d’un nouveau rapport après d’autres vagues de consultations entre novembre 1995 et février 1996. « Nous ne faisons pas un texte pour effacer la suspicion, bien injuste d’ailleurs, qui pèse sur la commande publique, mais pour l’améliorer et pour l’adapter aux réalités actuelles » déclarait le ministre en avril 1996 .
La mission part d’un diagnostic sans complaisance : « dictature quasi générale du moins disant » et « système d’adjudication de fait », accompagné de la « pratique détestable » des O.A.B., avec pour conséquence la conclusion d’un contrat qui n’est pas le meilleur possible, tant pour l’acheteur public que pour l’entreprise ; « complexité du code, texte à tiroirs », mal hiérarchisé, et peu sécurisant pour les entreprises (délais de paiement) comme pour l’acheteur (la complexité multiplie les risques de faute) . Les principes directeurs sont réaffirmés : « transparence des procédures et des choix », « recherche de la meilleure efficacité de la dépense publique », alors que la mission estime après consultations que la nécessité d’un encadrement de la commande publique fait l’objet d’un consensus .
Il s’agit donc d’une réforme qui cherche plus à améliorer les dispositifs, à les harmoniser dans une perspective européenne et à résoudre certains problèmes ponctuels, qu’à en bouleverser totalement l’économie. Pour autant, le toilettage envisagé est conséquent. La simplification et la rénovation du code se traduisent par un allégement de la moitié de son contenu. Avec une ambition forte, celle d’unifier les règles de la commande publique quel que soit le maître d’ouvrage (État ou collectivité locale) avec la fusion des livres II (marchés de l’État), III (marchés des collectivités locales), V (modalités de mise en concurrence européenne). La disparition dans les textes de l’adjudication comme mode de passation est programmée, ainsi qu’un rapprochement des seuils européens : le recours à une procédure négociée est possible jusqu’à un seuil de 900 000 francs (contre 700 000 francs auparavant) pour les marchés d’État, et jusqu’à 1 350 000 francs pour les marchés des collectivités locales . La « procédure négociée » qui remplacerait celle des « marchés négociés », est présentée comme plus simple que l’appel d’offres (les offres pourraient être négociées après leur dépôt et une entreprise n’ayant pas déposé d’offres pourrait être néanmoins consultée) et plus encadrée que les marchés négociés (avec un règlement de consultation définissant a priori les critères de choix, comme pour les appels d’offre).
En dehors de la procédure et sur un plan plus général, il s’agit d’amener à une nouvelle pédagogie de l’achat public, passant d’abord par la définition précise au préalable des besoins, puis par « l’obligation faite à l’acheteur de définir par écrit sur cette base, ses critères de choix avant toute démarche d’appel à la concurrence ou de négociation », et l’obligation reprécisée de définir clairement le mode de dévolution du marché : marché unique ou lots séparés. De façon plus ponctuelle, pour contrer les mécanismes les plus épineux, il est notamment prévu de rendre obligatoire le rejet des O.A.B. , et d’exiger d’un sous-traitant qu’il réalise au moins 50% de la partie du marché qui lui a été sous-traité, quel que soit son rang, alors que l’entreprise attributaire devra rendre compte, avant le paiement du solde du marché, de la répartition de cette exécution sous-traitée, comme de son prix — ceci afin de limiter le recours en cascade à la sous-traitance, d’en favoriser la transparence et en sécuriser l’usage. L’examen collégial de tout avenant excédant plus de 5% du prix initial du marché est réaffirmé.

Un risque, un oubli, et des difficultés

L’orientation du texte avec le relèvement du seuil prévu dans une logique d’harmonisation européenne recèle un risque majeur : celui de faire de la procédure négociée le mode dominant de passation des marchés, alors que c’est justement la procédure qui offre les garanties les plus faibles. La réglementation envisagée ne fait que suivre les évolutions actuelles, en consacrant la disparition de fait de l’adjudication, et la montée des formes négociées, avec, voire sans, mise en concurrence. Il paraît à tout le moins indispensable que la commission d’appel d’offres soit consultée préalablement sur le choix de l’attributaire, et non pas informée seulement a posteriori ; pourtant un simple avis consultatif, fut-il donné a priori, ne suffira sans doute pas à sécuriser la procédure. Il serait sans doute souhaitable d’explorer les possibilités de donner à la commission d’appel d’offres un « droit d’empêcher », en cas de présomption d’irrégularité. La collégialité dans la décision est le meilleur rempart contre les déviances éventuelles de la personne responsable du marché.
Il est manifeste que l’orientation de la réforme proposée est de privilégier d’abord la souplesse et la rapidité de la commande publique, plus que son encadrement, malgré l’introduction de mécanismes régulateurs. Le pari effectué grâce à ces mécanismes est celui d’une nouvelle « transparence », censée corriger les errements de la liberté. Ce mythe idyllique de la transparence n’est pas sans rappeler l’orientation semblable, mutatis mutandis, qui a été celle du législateur s’agissant de la question du financement de la vie politique : on a cru pouvoir encadrer et moraliser le financement des partis et des candidats par les entreprises à partir de la loi du 15 janvier 1990, avant de constater que la transparence était une utopie, et de revenir à la prohibition pure et simple de ce financement avec la loi du 19 janvier 1995.
Aussi, il semble préférable de ne pas laisser la procédure négociée prendre une part aussi prépondérante, et il faut réaffirmer que l’appel d’offres est la procédure de droit commun. L’énumération limitative des cas autorisant le recours à la procédure négociée doit être plus rigoureuse encore. Il faudrait la recentrer sur les critères matériels précis et exceptionnels que sont notamment l’urgence, le caractère secret et stratégique des travaux, plutôt que d’en ouvrir la possibilité pour tous types de travaux inférieurs à un seuil déterminé. Ainsi, un marché inférieur à 900 000 ou 1 300 000 francs selon le cas, n’ouvrirait pas automatiquement de « droit » à une procédure négociée.
Par ailleurs, certains points spécifiques peuvent être source de nouvelles difficultés. Le plus épineux d’entre eux est celui des offres abusivement basses (O.A.B.). L’obligation faite à l’acheteur public de refuser les O.A.B. se heurte à la difficulté de trouver un critère incontestable qui prouverait l’existence d’une O.A.B. Les professionnels du B.T.P. proposaient de considérer comme O.A.B. toute offre dont le prix est inférieur d’au moins 10% à la moyenne des autres offres ; mais ce critère paraît arbitraire et trop sensible aux comportements éventuellement coopératifs des entreprises en concurrence. Se fonder sur les coûts plutôt que sur les prix, et fixer le seuil à la moyenne des coûts variables, plutôt qu’à celle des coûts totaux comme le préconise la jurisprudence européenne avec l’arrêt Azco, restreint les détournements, mais ne résout pas complètement les difficultés, et retire de trop nombreux éléments de l’appréciation de l’offre. Qualifier d’O.A.B. une offre qui ne couvre manifestement pas les coûts directs (fournitures, salaires, coût d’utilisation du matériel) du marché selon les dernières orientations de la mission parlementaire, n’est pas non plus une garantie à coup sûr : en ne tenant pas compte des coûts indirects, on éliminerait seulement que les cas les plus grossiers d’O.A.B. Aussi, il sera inévitable de s’en référer à un faisceau de preuves pour détecter une O.A.B. ; la loi et les décrets d’application ne suffiront sans doute pas à cadrer toutes les situations particulières liées à chaque commande, et les responsables des marchés devront prendre leurs responsabilités, au risque d’inverser définitivement le sens du contentieux, les plaintes des entreprises évincées pour O.A.B. se substituant à celles des sociétés qui se disent victimes d’une O.A.B.
D’autres difficultés subsistent, qu’on ne détaillera pas ici s’agissant notamment des solutions préconisées pour les marchés d’entreprise de travaux publics (M.E.T.P.), et les avenants, ou aucune disposition réellement novatrice n’est proposée. L’encadrement plus strict de la sous-traitance va dans le sens d’une sécurité accrue et peut permettre une amélioration de l’accès des P.M.E. à la commande publique . Toutefois, la fixation d’une seule limite inférieure pour le prix de la sous-traitance, fait courir un risque de révision à la hausse dudit prix, avec un dépassement des budgets initiaux.
Mais le silence le plus inquiétant est a trait aux contrôles, qui seraient satisfaisants et dégageraient un large consensus. On peut s’étonner d’une pareille conclusion sans nuance . Or, la montée des collectivités locales comme donneurs d’ordre rend plus préoccupante la faiblesse des contrôles de leurs marchés publics. Le contrôle préfectoral a posteriori de la légalité des actes ne se traduit que rarement par la saisine du tribunal administratif, et encore moins par le recours plus récent au référé pré-contractuel qui seul pourrait suspendre l’exécution d’un contrat. Dans un contexte de décentralisation où le référé pré-contractuel tout particulièrement risque d’être mal perçu par les collectivités locales, l’intervention préfectorale a nettement tendance à évoluer vers une pédagogie de l’action par les observations formulées à l’adresse des collectivités.
Ainsi, sur les 16 017 marchés examinés en 1994 par les services déconcentrés de la direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, 4 827 soit 30% ont suscité des observations pour irrégularités, et des propositions de suite à donner adressées aux préfets : 1 272 déférés aux tribunaux administratifs et 40 recours pré-contractuels notamment étaient préconisés. En réalité, les préfets ont adressé des observations, ou classé sans suite 84% des dits cas litigieux, et saisi les tribunaux administratifs dans seulement 228 cas. La saisine des chambres régionale des comptes (8) et l’information de la Mission interministérielle d’enquête sur le marchés (M.I.E.M.) (vingt cas) sont encore plus rares.
Quelques suggestions déjà formulées dès 1994 par la commission Séguin mériteraient d’aboutir : désignation automatique par le président de la chambre régionale des comptes d’un « représentant qualifié » à la commission d’appel d’offres pour examiner s’il y a eu manquement aux règles de marchés publics, et particulièrement dans le cas d’un appel d’offres déclaré infructueux ; création d’un corps indépendant d’expertise, centré autour d’une mission exclusive de conseil à l’acheteur public, alors qu’aujourd’hui, le conseil est également exercé par un organe doté d’une mission de contrôle. Insister sur le conseil, sans toutefois déresponsabiliser ni déposséder l’acheteur public de la définition de ses besoins et objectifs et de ses choix, pourrait se révéler utile eu égard à la technicité des marchés, à laquelle une petite collectivité n’est pas forcément toujours en mesure de faire face, et à la difficulté d’apprécier certains critères (cas des O.A.B.).
Quelles que soient les règles, c’est la capacité des responsables politiques et administratifs à en comprendre et en accepter l’esprit et à les appliquer, parce qu’ils reconnaissent que les textes sont « la moins mauvaise réponse possible » à leurs intérêts et préoccupations, pour paraphraser une formule célèbre, qui détermineront la réussite d’une réforme des marchés publics. Au delà du droit, ce sont les mœurs politico-administratives du pays, autant que l’éthique des affaires, que les pratiques actuelles mettent en cause.