Entretien avec maître Christian Huglo

ENTRETIEN AVEC MAITRE CHRISTIAN HUGLO

L’EUROPE DE LA JUSTICE : QUELLE UNIFICATION DES PROCEDURES ?

Le Banquet : L’Europe de la justice existe-t-elle déjà ? On a beaucoup parlé d’Europe économique, monétaire et financière lors du récent sommet de Maastricht. On connaît l’Europe du droit. On a moins parlé de l’Europe de la justice : faut-il la considérer comme un acquis communautaire (pensons par exemple à l’harmonisation des systèmes de juridiction et des procédures nationales ou à la « liberté de circulation » des décisions de justice) ?

Christian Huglo : L’observation de base est bonne. Il y a effectivement une Europe du droit, en cours de constitution, qui est fortement avancée puisqu’on considère qu’actuellement 80% des projets de lois qui sont présentés au Parlement en France sont européens dans leur substance. Dans nombre de secteurs (assurance, banque, environnement), le fond du droit est européen. Ce qui n’est pas européen en revanche – et c’est salutaire -, ce sont les procédures puisque le juge de première instance en matière de droit européen est le juge national. C’est-à-dire que du point de vue de l’organisation du système judiciaire, il y a une sorte de renvoi par la Communauté aux règles de procédure et de compétences internes à chaque Etat. Mais sous deux réserves d’ordre strictement juridique. Première réserve : dans le cadre du respect des règles européennes, il peut y avoir obligation par exemple pour un juge administratif de prononcer un sursis à exécution , en particulier lorsqu’une disposition communautaire est en cause : ceci est la conséquence du principe dit de la primauté du droit communautaire. Il y a là une règle impérative pour le juge. Deuxièmement, en ce qui concerne la forme des procédures, les règles sont plutôt fixées par les articles 6, 13 et autres de la convention européenne des droits de l’homme qui vient harmonieusement compléter le système communautaire à proprement parler. Donc, quand on parle de l’Europe de la justice, on parle de deux Europe : celle du de droit communautaire et celle de la convention européenne des droits de l’homme. Ensuite, il y a partage entre ce qui concerne le fond du droit et la procédure.

Le Banquet : Cela signifie-t-il que les systèmes européen et nationaux fonctionnent de manière déconnectée et qu’on peut faire l’Europe juridique sans faire une Europe des procédures judiciaires ?

C.H. : Oui, les deux voies sont pour l’instant parallèles mais ceci peut évoluer. Ce qui est résolu actuellement, c’est l’espace judiciaire en matière de procédure. N’importe quel citoyen d’une ville de Hollande peut attaquer un arrêté en France parce qu’une usine pollue le Rhin. Un Suisse peut attaquer un décret concernant une centrale nucléaire – celui concernant Creys-Malville a été annulé par le Conseil d’Etat au mois de mai 1991. L’espace judiciaire administratif et répressif existe – il y a des conventions et des textes. L’espace judiciaire civil et commercial existe aussi. On a essayé de conforter les systèmes et on les a fait communiquer. On n’a plus tellement d’autres choses à changer.

Le Banquet : Pensez-vous qu’il faille modifier progressivement les règles françaises de procédure ou faire un jour un code de procédure civile et pénale européen ?

C.H. : Aucune unification systématique ne me paraît nécessaire. Je crois qu’il faut se mettre d’accord sur plusieurs points et voir quels sont les standards communs. On peut par exemple accepter le principe dit du contradictoire et avoir dix façons de l’appliquer. Je suis assez partisan qu’on dégage de grands principes de procédure et, à partir de cela, qu’on laisse la liberté aux gens parce que la procédure est tellement incarnée dans un pays déterminé que ce serait une erreur d’uniformiser le droit européen sur ce point. Cela se ferait au détriment d’un système déterminé. Il faut prendre ce qu’il y a de meilleur chez les autres, comme la procédure de mise en l’état chez le juge administratif en Allemagne qui a le pouvoir d’interroger les parties, de prendre des mesures provisoires, etc. Il faut arriver à améliorer les instruments mais il n’y a pas nécessité d’avoir un fonds commun, un code des procédures. Il y a des conventions internationales sur l’unification des procédures civiles – comme celle de La Haye. Mais cela ne concerne que des domaines très précis, comme les voies d’exécution, l’exécution des décisions de justice d’un pays à un autre. On n’a pas standardisé les procédures et on n’aura sans doute pas à le faire.

Le Banquet : Le processus politique d’unification rend-il nécessaire l’harmonisation juridique ? Ou ces réformes nécessaires résulteraient-elles de la pression qu’exercerait le droit européen sur la procédure elle-même ?

C.H. : Mon point de vue est assez pragmatique. Laissons fonctionner les choses qui fonctionnent. Aujourd’hui, je ne crois pas qu’on puisse prévoir un clash. Ce qui devrait se produire, c’est un problème lié à la procédure de recours direct à la Cour de Justice. Les recours à la Cour de Justice sont déséquilibrés pour les citoyens par rapport à la nécessité qu’on a de faire contrôler la légalité des actes de la Communauté. Les recours sont assez peu ouverts puisque, pour attaquer un acte devant la Cour de Luxembourg, il faut justifier de la violation d’un droit individuel et non d’un simple intérêt lésé. Il faut, par exemple en matière de concurrence, que la décision réglementaire lèse directement une entreprise déterminée ; il n’y a pas de recours pour excès de pouvoir à la française contre les actes qu’on conteste. Ainsi, pour moi, le changement devrait se faire dans les procédures à la Cour de Justice plutôt que dans les systèmes eux-mêmes : il faudra des procédures adaptées à l’afflux de règles de droit qui viennent de la Communauté.

Le Banquet : Ne risquerait-on pas alors d’avoir deux systèmes de justice fonctionnant en parallèle ?

C.H. : Non, le recours direct tonifiera le droit et évitera les interprétations de l’article 177. Il faut parvenir à créer des effets de synergie. Les interprétations sont justifiées lorsque le système est en formation. Mais, en 1993, on aura une unification de l’espace judiciaire, un système formé ; on n’a aucune raison de ne pas mettre à la disposition des citoyens des Etats-membres sur le plan européen des mécanismes équivalents à ceux dont ils disposent dans leurs Etats respectifs. Le recours pour excès de pouvoir existe dans tous les pays d’Europe. Il y a une réflexion à mener par exemple pour ce qui concerne la libre circulation et le droit de la concurrence. Ainsi le problème a été posé de savoir si la disparité des procédures d’instruction des autorisations administratives nécessaires – pour faire fonctionner une installation classée par exemple – ne conduit pas à un obstacle à la libre concurrence. Or cette disparité vient non seulement des systèmes d’autorisation administrative, mais encore des voies de recours en usage dans chaque pays. On devrait pouvoir un jour ou l’autre harmoniser l’ensemble ou imposer une sorte d’obligation de résultat. On laissera la liberté des moyens – à chacun sa procédure – mais, par exemple, on fera en sorte que les procédures de sursis à exécution fonctionnent bien dans chaque Etat. Voyez ce qui se passe pour les directives sur les marchés publics. En Angleterre, c’est la Chambre des Lords qui décide. Est-ce efficace ? Est-ce que ce recours permet de respecter le droit communautaire ? J’ai vu aussi le livre vert européen en matière d’urbanisme, il est prévu de faire tout un programme dans ce secteur. L’urbanisme va être un secteur d’intervention du droit européen. En France, une commission de réforme installée par les ministres de l’intérieur, de l’environnement, de la justice et de l’économie « Actions publiques et écologie » a proposé des recours suspensifs dans le domaine intéressant l’environnement et l’urbanisme.

LES POINTS D’OMBRE DU DROIT FRANCAIS

Le Banquet : Le citoyen français bénéficie-t-il d’instruments aussi efficaces que ceux reconnus dans les autres pays de la Communauté pour faire valoir ses droits à l’égard des grandes entreprises (droit de la consommation, droit de la concurrence, droit de l’environnement, etc) et de l’administration.

C.H. : Il y a un bilan à dresser concernant les points communs puis un deuxième bilan concernant les points d’ombre. Les points d’ombre en France sont considérables, notamment en ce qui concerne l’exécution des décisions de justice de la juridiction administrative dans le domaine de l’excès de pouvoir – alors qu’en plein contentieux ou en matière fiscale les problèmes d’exécution sont exceptionnels.

Le Banquet : En matière fiscale, c’est probablement le domaine du contentieux administratif par excellence où les décisions de justice s’appliquent.

C.H. : Exactement. Lorsqu’il y a des demandes de dommages et intérêts, l’Etat ou la collectivité en cause payent ou finissent par s’exécuter. Le contraire est exceptionnel : il y a deux ou trois cas par an où il faut faire jouer les astreintes ordonnées par le Conseil d’Etat en application de la loi de 1980. C’est l’excès de pouvoir qui pose problème. Un arrêt récent du Tribunal des conflits consacre pour moi une forme de suicide judiciaire. Un citoyen avait invoqué le droit à l’application des décisions de justice comme un droit fondamental ; le tribunal lui a répondu que ce n’était pas un droit fondamental du citoyen. Là il y a un problème incontestable. On constate le même type de problème en Italie plus celui des lenteurs.

Le Banquet : Est-ce que le pouvoir d’injonction en matière administrative pourrait d’après vous fonctionner ? Est-il utile de l’autoriser ?

C.H. : Ceci est important et peut être utile afin d’éviter les distorsions de concurrence dont on parlait tout à l’heure alors que certains Etats le permettent. Il faudrait qu’il y ait aussi des jugements déclaratifs : quand vous obtenez l’annulation d’une décision de rejet en France, cette annulation n’équivaut pas à une décision d’autorisation. C’est assez dramatique. Pourquoi alors faire de la procédure ? Certains tribunaux ont essayé de rendre des jugements déclaratoires. Ce sont des choses qui devraient se profiler dans l’avenir. Il faut une justice administrative autonome qui ait le pouvoir de refaire l’acte. Il n’y a pas seulement de grandes choses à faire mais aussi certaines petites mesures rapides et simples pour arriver à régler les questions au jour le jour. La simple comparution devant un juge des référés qui peut ordonner une simple mesure d’instruction permet souvent de « dégonfler » le litige. Beaucoup d’affaires de permis de construire sont en fait des affaires de troubles de voisinage. Derrière le conflit d’autorisations administratives se cachent très souvent des conflits privés. Dans l’ensemble, il n’y a pas à toucher au système interne sauf à évaluer son efficacité dans la perspective de l’application de la réglementation commune. Il faut distinguer par matière. Ainsi n’a plus beaucoup d’intérêt le système de séparation des pouvoirs. Les procédures de règlement sont en tout cas trop lourdes. Il faudrait des procédures de règlement rapide – une procédure directe de renvoi au Tribunal des conflits, par procédure d’ordonnance de règlement préventif d’incompétence.

Le Banquet : Il n’y a pas de base légale à l’absence de pouvoir d’injonction mais il s’agit d’une habitude de la juridiction administrative dont on pourrait se débarrasser.

C.H. : Il n’y a aucune justification à cela. Le professeur Flauss a ainsi passé au crible le contentieux administratif de l’article 13 de la convention européenne des droits de l’homme et il s’est par exemple demandé si la théorie des actes de gouvernement se justifiait encore.

Le Banquet : On aurait moins de difficulté avec le droit européen si l’on n’avait pas en France une série de procédures ingérables qu’on ne peut continuer à faire fonctionner qu’en mettant des barrières.

C.H. : Au moment de la réforme de la juridiction administrative dans les années 1987-1988, j’étais un des seuls parmi mes confrères à militer pour le maintien de cette juridiction. J’ai réussi à les retourner, mais ils voulaient une seule juridiction et que le contentieux passe à la Cour d’appel, ce qui était une hérésie. Le marché c’était : je veux bien du droit administratif mais avec une véritable juridiction.

Le Banquet : Il faut faire une distinction entre le maintien du droit administratif comme droit et le maintien d’une juridiction administrative comme structure autonome. Ainsi on pourrait conserver une juridiction administrative en créant des liens plus forts entre les juridictions. Donc dualité de juridiction ou dualité de droit, ce n’est pas la même chose.

C.H. : Il faudrait faire tourner les magistrats aussi. Les magistrats de l’ordre judiciaire rechignent souvent à faire appliquer une décision d’un tribunal de l’ordre administratif. Ils s’ignorent complètement. Je ne peux que répéter ce que j’ai dit aussi aux partisans de la juridiction administrative : « Si vous m’apportez des instruments efficaces, alors je défends votre système. Mais si j’ai tous les inconvénients – droit autonome, mais pas d’efficacité, pas d’exécution, pas de droit de recours -, ce n’est pas la peine d’en parler ». Je suis partisan d’un développement assez fort d’un référé administratif. Le fait qu’il soit mal utilisé est un drame pour le justiciable. Il faut développer des trésors d’intelligence pour convaincre son client qu’il a intérêt à faire des recherches de documents qu’on ne lui donne pas facilement. Ensuite, il y a toute l’instruction proprement dite du dossier. Les procédures de référé, de communication rapide de dossier, sont importantes pour le privé comme pour le public. Il faudrait des ordonnances du juge. Voici un des bons côtés du système américain, efficace sur ce plan par sa procédure dite discovery qui permet en particulier le suivi de mise en l’état. Il faudrait un juge de la procédure, un juge de la communication des pièces. Souvent les dossiers sont communiqués aux magistrats mais non aux parties ni aux avocats. C’est évidemment aux avocats d’être vigilants, d’avoir l’intégralité du dossier. Normalement, la communication intégrale des pièces en nombre suffisant s’impose à l’administration. Mais si elle omet de mettre telle ou telle pièce, il va falloir lui écrire.

Le Banquet : Toujours à propos de la procédure, est-ce que vous souhaiteriez une procédure de l’expertise ?

C.H. : Oui, car dans les litiges techniques, il y a un inconvénient, c’est le rôle de l’expert. La justice française est assez paresseuse dans les litiges techniques, en matière de bâtiments et travaux privés ou publics, malfaçons, produits défectueux. Elle se décharge trop sur l’expert. Il y a entérinement du rapport de l’expert sans beaucoup de discussions. Il y a trop de connexion entre certains milieux industriels et les experts.

Le Banquet : Comme pour les experts des compagnies d’assurance…Est-ce qu’il n’y a pas un problème lié au statut de l’expertise ?

C.H. : Dans le domaine du droit des carrières, on a toujours du mal à trouver quelqu’un qui fonctionne correctement. Il est difficile de trouver un expert indépendant. De plus, l’expert ne doit pas être une sorte de deus ex machina qui rédige et fait son rapport dans le dos des parties et convoque au minimum les parties et évite de la faire pour le pré-rapport. La procédure doit être plus contradictoire et comporter un dialogue constructif. Le contrôle de l’expertise doit être renforcé en cours d’expertise, pas après.

Le Banquet : Il faudrait au moins que le juge puisse juger l’expertise, c’est-à-dire la récuser s’il n’a pas suivi une procédure contradictoire même si cela ne suffit pas car la procédure ne garantit pas le fond.

C.H. : Mais le tribunal tranche et il peut recourir à d’autres avis de personnalités connues pour être spécialistes de tel ou tel domaine – la résistance du béton, etc. Je mets ici plus en cause la forme que le fond – le caractère discrétionnaire de l’appréciation. S’il y a une modification à faire, il faut unifier les procédures d’urgence et modifier les procédures d’expertise, améliorer la communication entre les ordres de juridictions, ce qu’a commencé à faire le Tribunal des conflits en 1987 en prévoyant qu’une expertise pouvait, quel que soit l’ordre juridictionnel compétent, être ordonnée par l’un pour être utilisée par l’autre.

Le Banquet : Les citoyens sont-ils égaux devant l’exécution des décisions de justice ?

C.H. : Il faut faire déjà un effort pour obtenir une décision de justice, alors l’exécuter ! On doit faire le partage en matière de contentieux administratif entre l’excès de pouvoir et le plein contentieux. En matière d’excès de pouvoir, il faut recommencer le procès systématiquement. Un arrêt du Conseil d’Etat est très intéressant. Il concernait la décision d’un maire ayant pris quelques jours après la décision d’annulation du tribunal administratif, un arrêté exactement identique. Le Conseil d’Etat a dit qu’il y avait détournement de pouvoir car volonté de faire échec à l’autorité de la chose jugée. J’ai vu des affaires où l’on prenait cinq fois la même décision, pour épuiser les plaideurs. Selon moi, on doit instituer un véritable juge de l’exécution : il y a un juge des référés de l’exécution en matière civile – on devrait l’avoir de l’autre côté. Quant à la section du rapport et des études au Conseil d’Etat, elle est trop intellectuelle même si elle fait de l’excellent travail. Il lui faudrait les moyens et la disposition d’une nouvelle procédure ; il faut connaître les gens, c’est très long. J’ai bien fait payer une administration condamnée en trois semaines parce que j’avais repéré l’ordonnateur ou le comptable et je les avais harcelés. C’est une question de suivi : l’avocat se sent investi d’une procédure et quand le jugement est rendu, il considère – à tort à mon sens – que c’est moins son affaire. Le citoyen est tout seul pour le faire et le juge s’estime dessaisi par la décision qu’il a rendu : le rôle de l’avocat est donc indispensable.

LA CONTAMINATION DU DROIT AMERICAIN

Le Banquet : La construction de l’Europe se caractérise par une déconnexion entre le fond du droit – plus ou moins unifié – et la procédure – dont l’unification n’est pas indispensable. N’est-ce pas faire du droit européen un droit particulièrement vulnérable ?

C.H. : On a considéré comme un acquis communautaire cette situation-là. Plus on va, plus il y aura une pression forte pour introduire en Europe des règles de procédure et des standards américains, anglo-saxons au sens large, alors qu’on vit dans des systèmes complètement antagonistes.

Le Banquet : C’est un aspect qu’on reverra : le problème de l’intrusion d’un droit étranger dans le droit français par le biais de la communautarisation du droit.

C.H. : Le vrai problème n’est pas de comparer la procédure française qu’elle soit pénale, administrative ou , aux autres procédures européennes. Il n’y a qu’en Angleterre que les choses sont très différentes. On a partout ailleurs des procédures à peu près équivalentes en ce qui concerne les moyens et la lenteur. Le vrai problème est la comparaison avec les systèmes anglo-saxons tels qu’ils sont pratiqués aux Etats-Unis dans lequel les lawyers et les avocats ont envahi le marché et parasitent le système judiciaire de façon considérable. Si vous avez un litige qui porte sur 300.000 francs, on vous lancera une procédure de discovery qui peut coûter en frais d’avocat 500 000 dollars. Alors vous abandonnez. Il y a là un blocage pour l’accès à la justice avec une grande complexité des règles de preuves par oral. Nous allons avoir des lawyers installés chez nous comme conseils juridiques, donc comme avocats, et nous risquons d’avoir à terme une communication des systèmes à laquelle je suis assez opposé. Le système anglo-saxon est un système très artificiel. Vous devez vous rendre compte que dans des affaires très complexes d’informatique, impliquant des paiement avec des banques, sur des documents comptables, on fait encore la preuve par oral puis on fait des cross examinations avec des procès qui durent des jours et des jours.

Le Banquet : Est-ce lié à un code de procédure aux Etats-Unis ?

C.H. : Oui, au code fédéral de procédure civile. A propos de l’affaire de l’Amoco-Cadiz le juge Mc Garr a donné deux raisons pour montrer que le litige n’aurait jamais dû être porté devant une Cour fédérale des Etats-Unis. Il dit d’abord qu’un tel litige aurait dû être en principe soumis à un jury de douze personnes qui aurait dû siéger pendant trois ans – ils n’auraient pas été payés, il aurait fallu organiser des remplacements. C’est absurde. Deuxièmement, dit-il, la preuve du dommage n’est pas possible à cause de la règle du hear-say, c’est-à-dire du ouï-dire. En vertu de cette règle, vous n’avez le droit de témoigner que sur ce que vous avez vu. Dans un rapport d’accident, le témoignage ne peut être pris en compte, selon le code de procédure, qu’à travers l’auteur du rapport. Si c’est un collègue qui a dit ce que l’autre avait écrit, cela ne vaut rien. Pour la preuve du nettoyage de tel endroit, vous êtes obligés d’emmener devant la Cour le fonctionnaire qui a fait le rapport. S’il a changé de poste, a tourné dans l’administration, cela est infaisable. Chez nous, la preuve écrite est fondamentale, et cela me semble bien. On étale ses arguments de façon objective et on doit faire une démonstration. Il faut produire des pièces et des documents ; de plus la preuve peut se faire par délégation du juge : c’est l’expertise technique. Aux Etats-Unis, l’expertise n’existe pas et la preuve par les pièces n’existe que si la pièce a été introduite par une personne qui a été témoin de l’affaire. C’est un monde artificiel.

Le Banquet : Pensez-vous que le fait qu’il y ait un certain nombre de lawyers qui s’installent en Europe va contaminer le droit français ?

C.H. : Je crois que oui parce que, dans le domaine des affaires, les procédures sont souvent sommaires. Dans les arbitrages, ils essaient d’imposer leurs procédures.

Le Banquet : Ce serait une contamination par le droit commercial.

C.H. : Par le droit commercial, celui des affaires – qui ne se plaident pas mais se transigent -, par le droit des contrats, parce qu’ils ont un mode différent de rédiger des contrats : certains contrats font deux mille pages. Je connais des avocats américains parlant français payés par leur gouvernement pour donner des explications sur l’arbitrage à la mode anglo-saxonne aux pays africains francophones. Ceci est significatif. Je pense que, par leurs démarches et leurs habitudes, il va y avoir une contamination. Le défaut du système américain est que le procès appartient à l’avocat et non au juge ou au citoyen.

Le Banquet : C’est à la loi qu’appartient le procès, à un corpus de règles unifié, expression d’un projet de nature politique. Le droit rentre dans le règne de l’aléatoire ; il n’est plus la résultante de la volonté du corps social.

C.H. : Aux Etats-Unis, les droits de la partie disparaissent souvent derrière les règles de procédure. La France n’est certes pas plus vulnérable qu’un autre pays. Je le vois à travers certaines choses très subtiles, la façon de rédiger des directives européennes. La façon de penser du lawyer américain est très différente. Il travaille en groupe, peu individuellement.

Le Banquet : Cela signifie-t-il que le droit communautaire soit une sorte de cheval de Troie du droit américain ?

C.H. : Je sais que les Américains y pensent depuis un certain temps. En février 1987, l’American Bar Association a organisé, à Bruxelles, un colloque sur le droit de l’environnement. Un spécialiste par pays a été invité à leurs frais pour expliquer les systèmes fondamentaux du droit national de l’environnement. Il y avait cinq cents avocats pour y assister. Il y a aujourd’hui au moins dix cabinets américains à Bruxelles qui travaillent sur le droit de l’environnement. Le droit de l’environnement a changé : c’est un droit économique qui se déguise en droit de l’environnement. Dans mon D.E.A. de droit de l’environnement à Paris I, nous avions il y a quatre ans soixante candidats, on en prenait vingt ou trente. Maintenant, il y deux cents candidats et on en prend soixante sur mention assez bien ou bien. Parmi mes étudiants, j’ai des stagiaires de cabinets d’avocats. Voyez une autre ligne d’évolution. Prenez les directives qui gouvernent la responsabilité civile, elles sont inspirées de concepts américains de responsabilité objective, de même pour le droit des déchets : la directive européenne est très proche du système américain – dont le schéma est le suivant : responsabilité sans faute, réparation par un organisme, recouvrement par cet organisme. Tout doucement le fond du droit évolue. A un moment ou un autre, si l’on établit des systèmes de responsabilité sans faute, on peut faire échapper des domaines entiers au judiciaire ou à la justice et faire intervenir l’assurance ou la garantie.

Le Banquet : Donc, vous pensez qu’il y aurait un intérêt et une pression suffisamment forts pour que cette contamination par le droit des affaires et le droit commercial s’étende au droit pénal et civil, bref à l’ensemble du système juridique français, ou au contraire arrivera-t-on à une segmentation des différents droits suivant l’influence américaine qu’ils auront subi ?

C.H. : Je ne peux pas vraiment le démontrer mais le droit européen n’est plus le droit public tel que nous le connaissions. Plus on lit de directive et plus on voit que l’approche législative échappe à notre façon de raisonner qui est très cartésienne, très carrée. Les autres ne font pas ça. Nous avons l’esprit de système , les autres sont pragmatiques.

Le Banquet : Peut-être encore un point très rapide sur la question de l’envahissement du droit français par la norme américaine. D’après vous, politiquement, qu’est-ce qu’on peut faire ? Est-ce qu’il est raisonnable de lutter ? Qui doit lutter ? Les fonctionnaires, les avocats français, les politiques ? Ou est-ce qu’il est trop tard.

C.H. : Ce qui protège l’autonomie du système, c’est qu’il n’y a pas l’exequatur ni l’équivalent de l’espace judiciaire européen entre la France et les Etats-Unis. On est quand même protégé par les conventions. C’est à nous de négocier avec eux sur ce terrain-là. Quant à se défendre, on doit d’abord faire fonctionner notre système, un point c’est tout. On ne peut rien faire de spectaculaire. Il faut que ça fonctionne bien pour ne pas donner aux autres envie de le faire : car nous avons l’avantage du terrain.
Le Banquet : Il y a peut-être des choses à faire dans la formation des magistrats puisqu’on parlait tout à l’heure des risques de contamination par des décisions prises en matière de droit commercial. Il faudrait que les juges de commerce aient une formation qui leur permette de s’inscrire dans une certaine logique juridique : le risque de contamination serait moins fort.

PRIVATISER LA JUSTICE ?

Le Banquet : L’engorgement des juridictions est bien connu. On assiste à l’émergence d’une « justice de masse » souvent inefficace. Pour pallier les inconvénients liés à la lenteur ou à l’ineffectivité de certaines décisions de justice, on invoque souvent comme solution la privatisation d’une partie de la justice, notamment par la voie de la conciliation. Est-ce d’après vous une bonne solution pour mettre fin aux principaux inconvénients qu’on a déjà vu ?

C.H. : On peut mettre fin à ces inconvénients rapidement. Il faut faire une sélection des matières selon leur importance, leur domaine, distinguer celles qui pourraient être susceptibles d’êtres portées devant la conciliation ou l’arbitrage et les autres. On le fait bien pour les tribunaux d’instance et de grande instance. En-dessous d’une certaine somme ou pour les litiges en matière de chèques bancaires, c’est assez facile. On peut prévoir une conciliation préalable. Mais on ne peut pas généraliser. Il faut une barrière. L’intérêt des sommes en jeu est un critère car l’intérêt de la conciliation est qu’on peut se présenter sans ministère d’avocat. L’intervention de l’avocat, garantie de qualité, renchérit cependant le coût de la justice. Il y a des matières qui se prêtent parfaitement à l’arbitrage, en matière de travaux publics, de marchés publics par exemple. Il existe à Paris depuis 1971 une commission de conciliation qui existe pour réparation des dommages liés à la non-exécution d’une décision de justice – en cas de refus de concours de la force publique. Cette organisation diminue les recours en plein contentieux. On peut songer à d’autres domaines, notamment en matière de litiges d’exécution des contrats de police d’assurance (et non les litiges portant sur leur validité). Il faut faire le partage entre ce qui est juridique à proprement parler et l’application d’un système. Mettre à la conciliation les dommages causés par des ouvrages publics, qu’ils soient permanents ou accidentels, ne remettrait pas en question le fonctionnement de la société. En revanche, mettre en conciliation le statut d’ouvrage public, alors là certainement pas. On devrait distinguer intelligemment ce qui touche au système juridique et ce qui touche au quotidien et au concret, par exemple la validité et l’exécution du contrat. Enfin, il ne faut pas confondre privatisation et accroissement du rôle des tribunaux de commerce. En effet, du côté du tribunal de commerce, les règles de procédure ne sont pas meilleures et je n’aime que les magistrats professionnels.

Le Banquet : A ce propos, pensez-vous qu’il faille aller jusqu’à la suppression de ces juridictions ? Si oui, cette proposition de suppression est-elle réaliste, entraînerait-elle beaucoup de résistances ?

C.H. : Je ne suis pas partisan du maintien des juridictions non professionnelles. C’est une tradition qui n’a rien à voir avec l’unification du droit et la nécessité d’avoir un droit adapté et moderne. Evidemment, leur suppression serait mal vécue : ce sont des instances très corporatistes, qui entraînent une prolifération de petits métiers, de permanents, des syndicats.

Le Banquet : Ne pourrait-on échanger le développement des procédures d’arbitrage contre la suppression des juridictions consulaires ? On maintiendrait ces juridictions ou toute autre instance pour l’application de la loi et, pour le principe même, on transférerait cela sur des magistrats professionnels.

C.H. : Il y a certains litiges qu’on peut transférer : les litiges de la consommation – sur les machines à laver, etc. -, des litiges qui sont de la compétence des tribunaux d’instance, qui ne fonctionnent presque plus tellement ils manquent de moyens. Ce sont des juridictions sinistrées. Dans certains arrondissements de Paris on sait qu’un litige ne sera pas jugé. C’est aussi une question de politique d’entreprises. C’est à elles de s’organiser. Pourquoi les banques n’organiseraient-elles pas l’amélioration des relations avec le consommateur ? Pour les producteurs, c’est autre chose, ils sont plus nombreux.

Le Banquet : N’y a-t-il pas trois systèmes de conciliation possibles : les systèmes ad hoc au coup par coup, les systèmes organisés par la profession, les systèmes imposés par les textes obligeant la conciliation préalable ?

C.H. : Il existe beaucoup de litiges dans le domaine médical concernant les relations de travail des médecins employés par des associations de droit privé. Leurs contrats comprennent des clauses de conciliation. Quand on soulève cette possibilité de règlement, le juge rappelle le principe selon lequel une telle clause n’est pas obligatoire en droit de travail. Il faut donc distinguer les matières où il sera possible d’un faire un préalable au contentieux. Seulement se pose le problème de ceux qui vont être conciliateurs. J’avais assisté au débat sur le décret du 10 mai 1981 annulé par le Conseil d’Etat – arrêt Roujanski. C’était un texte sur les conciliateurs médicaux. Le Conseil d’Etat a annulé parce que la protection du secret professionnel n’était pas garantie. Le conciliateur pouvait se faire amener les dossiers médicaux. Se posait le problème du respect de la vie privée et du secret professionnel.

Le Banquet : Quand on est en droit commercial, les gens qui sont en litige font partie de la même famille. Entre citoyens, dans une relation entre une entreprise et une personne physique, il y a une relation de dépendance.

C.H. : Quelquefois une situation même de vengeance.

A PROPOS DE L’INDEPENDANCE DE LA JUSTICE

Le Banquet : Nous voudrions vous poser une ultime question qui pourrait faire l’objet d’un autre débat : le problème de la soumission politique de la justice.

C.H. : Je pense que cela existe mais de manière inconsciente. Le juge civil peut avoir le vertige tandis que le juge administratif sait mieux comment fonctionne le système. Mais cela ne se pose pas vraiment directement : le vrai problème est le rapport au droit. Quelle est la place du droit dans la société ? Nous sommes trop dans une société qui fonctionne par relations et non par rapports de droit. Ceci est très différent en Allemagne par exemple.

Le Banquet : En matière civile, vous dites donc qu’il y a plus de soumission. Comment cela fonctionne-t-il ?

C.H. : C’est indirect. Mais les juges font souvent de l’autocensure. Ils ont tous les pouvoirs qu’ils souhaitent. Ils sont indépendants en fait. Mais le droit souffre de l’absence d’une juridiction totalement constitutionnelle qui affirmerait la primauté du droit sur le politique.

Le Banquet : Il y a quand même un problème lié à l’existence du Parquet.

C.H. : C’est tout à fait autre chose. Le ministère public, relais du pouvoir exécutif, ne devrait pas exister. C’est un avocat public point à la ligne. Dans les autres pays, il y a plus de communication à l’intérieur du monde judiciaire alors que chez nous les relations sont figées. Un magistrat doit pouvoir devenir avocat, un avocat magistrat ; ce dernier doit pouvoir passer d’un ordre de juridiction à un autre, etc. En Italie, j’ai vu le siège du ministère public occupé par des avocats. Cela ne donne pas de mauvais résultats.

(Propos recueillis par Nicolas Tenzer et Franck Magnard)