Justice publique ou justice privée ?

JUSTICE PUBLIQUE OU JUSTICE PRIVEE ?

Jean-Hubert Moitry

Une amnistie votée pour les délits relatifs au financement des partis politiques, une justice frileuse dès lors qu’il s’agit de poursuivre la « haute » délinquance financière, des prisons surpeuplées avec leur lot de « bavures » et de mauvais traitements, une carrière médiocre pour la magistrature et un recrutement à son image, une indépendance qui ne survit que là où elle est inoffensive pour le pouvoir exécutif, des juges qualifiés de « bouffons de la République ». Est-il encore nécessaire de s’étendre sur les malheurs de la justice ?
Devant cette réalité indiscutable, on remarque un sentiment diffus de frustration de nos concitoyens à l’égard de la justice, dont ils se sentent dépossédés. De même, un mouvement grandissant de révolte et d’indignation gagne la magistrature. Alors, les juges et les justiciables contre l’administration et la classe politique ?
On entend aujourd’hui les partis d’opposition réclamer à cor et à cri l’indépendance des parquets et de la justice par rapport aux pouvoirs exécutifs. L’alternance aurait-elle, une fois encore, le mérite de rappeler aux dirigeants d’hier la vertu salutaire de la séparation des pouvoirs ? On ne peut que s’en féliciter. Mais à condition de s’engager dans une réflexion globale sur l’avenir de l’institution judiciaire, sur les conditions de son indépendance et sur la qualité de la justice. Pour répondre à ces vrais problèmes, la logorrhée et la mauvaise foi se partagent trop souvent le discours des partis politiques.
Un premier axe de réforme pourrait s’inspirer du principe de séparation des pouvoirs. Toute réforme contribuant à donner corps à ce principe à valeur constitutionnelle ne peut que bénéficier d’un large consensus dans l’opinion publique. En la matière, nous proposons un rééquilibrage des pouvoirs au sein de la justice, fondé sur une plus grande indépendance du budget de la justice et sur une plus grande indépendance du fonctionnement du système judiciaire.
Le second axe de réflexion et de réforme suscitera plus de question, voire d’inquiétudes. Il consiste à explorer une voie nouvelle, celle de la justice privée. A partir du modèle de la justice privée, qui existe déjà dans certains domaines spécifiques, on s’efforcera d’envisager les modalités d’extension de ce modèle à notre système judiciaire.

UN REEQUILIBRAGE DES POUVOIRS AU SEIN DE LA JUSTICE PUBLIQUE

Donner corps à l’indépendance de la justice, c’est assurer tout d’abord une certaine autonomie de la magistrature au sein de la fonction publique. Une solution radicale serait de garantir une complète autonomie au budget de la justice. Le principe d’une telle autonomie risque d’inquiéter les partisans de l’orthodoxie budgétaire. Rassurons-les. En l’espèce, il s’agirait surtout de renforcer la marge de manœuvre d’un ministère en perte de vitesse lors des négociations budgétaires. Il n’est pas acceptable que le pouvoir exécutif puisse interférer de manière trop lourde dans le processus de négociation budgétaire. C’est au Parlement qu’il devrait appartenir de fixer directement les ressources de l’institution judiciaire, sans avoir à subir le droit de veto du ministère du budget. L’opportunité des choix et la fixation des moyens de gestion devraient ainsi faire l’objet d’une discussion parlementaire libérée des entraves que la Constitution de 1958 édicte en faveur du pouvoir exécutif.
A cet égard, on peut rappeler que personne ne fait profession d’être choqué parce que le Parlement propose unilatéralement – et, en réalité, impose – son budget de fonctionnement à l’exécutif, sans avoir à passer par les fourches caudines du ministère du budget. On justifie cette situation par la nécessaire protection due aux instances législatives par rapport à l’exécutif. Pourquoi devrait-il en aller différemment des organismes judiciaires ? La situation budgétaire actuelle est l’héritage de deux siècles de mépris – ou de méfiance – à l’encontre du système judiciaire. A l’étranger, l’indépendance budgétaire est garantie bien souvent par le droit reconnu aux juridictions suprêmes – c’est le cas au Japon – de négocier directement leur budget avec le Parlement.
De la même manière, il n’est pas acceptable que la promotion, l’avancement et le régime disciplinaire des magistrats du siège se fassent à l’initiative du seul ministre de la justice et apparaissent trop souvent comme le résultat de pressions ou de compromissions diverses. Est-il normal que le pouvoir exécutif, par le biais du ministère de la justice, puisse contrôler le déroulement de la carrière et le régime disciplinaire des magistrats ? Pour « faire carrière » aujourd’hui dans la magistrature, il est grandement utile, voire nécessaire, de bénéficier d’amitiés « en haut lieu ». L’avenir professionnel du magistrat français dépend davantage de ses contacts à la Chancellerie ou de son passage en cabinet ministériel que de ses qualités d’indépendance ou de son aptitude au raisonnement juridique. Et chaque alternance politique apporte sa nouvelle vague de nominations et de protestations.
Le régime de contrôle disciplinaire des magistrats se fonde à la fois sur l’intervention du ministère de la justice et, garantie supposée pour l’indépendance de la magistrature, du Conseil supérieur de la Magistrature. Mais la composition du Conseil supérieur de la Magistrature est le reflet d’un déséquilibre institutionnel, auquel il convient de remédier. Réserver au seul Président de la République le pouvoir de nommer ses membres témoigne d’une conception régressive et passéiste de la justice. C’est une trace de justice « retenue », doctrine de l’Ancien Régime en vertu de laquelle c’est au seul souverain qu’il revient de dispenser la justice. Aujourd’hui, le droit de grâce est également une survivance de cette conception. Une justice moderne peut-elle continuer à se satisfaire d’un système aussi archaïque ?
Certains pays étrangers indiquent la voie à suivre. Au Japon, la Cour suprême, par le biais de son secrétariat administratif, est directement investie de la gestion de la carrière des magistrats. Aux Etats-Unis ou en Grande-Bretagne, la carrière des magistrats n’obéit pas à la logique de la carrière administrative. Les magistrats des juridictions inférieures y sont le plus souvent élus directement, au niveau local, par les citoyens, tandis que les magistrats des juridictions supérieures sont toujours d’anciens avocats aux compétences, comme à l’esprit d’indépendance, indiscutables.
Pour bâtir une justice moderne et crédible aux yeux de nos concitoyens, on ne pourra pas esquiver, à terme, au cours d’un débat institutionnel enfin sérieux, la discussion sur les conditions de l’indépendance de la justice. Justice, rappelons-le, rendue « au nom du peuple français ». Formule qui semble évidente, en raison des caractéristiques de la justice, fonction de souveraineté. Mais a-t-on réellement pesé le sens des mots ? La notion de « justice rendue au nom du peuple français » n’est-elle pas un rideau de fumée, une « fiction juridique », comme disent les spécialistes, destinée à amuser la galerie pour faire oublier ses défaillances ?
L’intérêt des citoyens est d’avoir une bonne justice, c’est-à-dire une justice de qualité, rendue par des juges indépendants, impartiaux, compétents, pour un coût raisonnable en termes de délais et de frais. On le sait, ces critères ne sont pas remplis à la satisfaction de justiciables.
Pourquoi ne pas parier sur l’hypothèse d’une privatisation partielle de la justice ? Pari qui a l’apparence de la provocation mais pourtant, à y bien regarder, la justice privée, rendue par des juges privés, sans le moindre financement public, et dans le seul intérêt des parties, existe déjà.

JUSTICE PRIVEE ET JUSTICE PRIVATISEE

La justice privée existe : c’est l’arbitrage. Les juristes, avocats ou conseils, connaissent cette technique juridique de règlement des litiges. En raison de la confidentialité qui règne en la matière, aucune statistique exacte n’est disponible sur le recours à l’arbitrage. Il est donc difficile d’évaluer l’ampleur du phénomène. Mais il est désormais largement admis qu’aujourd’hui, la « justice arbitrale » tend à devenir la justice de principe dans le cadre des relations entre les entreprises.
Brièvement défini, l’arbitrage est l’institution qui permet à des parties d’éviter le recours à un juge étatique en prévoyant, dès la conclusion d’un contrat, que tous les litiges en découlant seront réglés par une ou plusieurs personnes, les « arbitres ». Une telle clause s’appelle une « clause compromissoire ». Elle est autorisée dans les relations entre commerçants, personnes physiques ou personnes morales. En revanche, elle reste strictement interdite par notre droit dans les relations entre les personnes non commerçantes, c’est-à-dire les personnes civiles, les « simples particuliers ».
Cette justice jouit d’un certain nombre d’avantages par rapport aux juridictions étatiques. Le premier avantage est la possibilité pour les parties en litige de choisir elles-mêmes leur arbitre au lieu de se voir imposer tel ou tel juge. Cette faculté de libre choix est essentielle, car elle permet aux parties de choisir à leur guise, ou bien d’un commun accord selon le nombre de personnes qu’elles souhaitent faire siéger au tribunal arbitral, un juge qui bénéficie de leur confiance mais sans être partial à l’égard du litige.
Le second avantage réside dans l’indépendance de ces arbitres par rapport à toute hiérarchie judiciaire et des modes de pression qu’elle peut autoriser. Le juge privé n’attend rien des promesses d’une « carrière ». Les arbitres sont eux-mêmes des commerçants, des dirigeants d’entreprises ou des juristes de profession – avocats, enseignants, magistrats. En outre, et de manière significative, ce caractère de justice privée se traduit par l’absence de représentation du ministère public, c’est-à-dire d’un représentant du pouvoir exécutif garant et défenseur des intérêts de la société. Le litige reste donc strictement l’affaire des parties en présence, sans que le pouvoir exécutif puisse avoir la tentation d’influer sur sa solution.
Enfin, troisième avantage, c’est l’efficacité de l’arbitrage, qui se termine par le prononcé d’une sentence arbitrale qui constitue un véritable jugement, investie de l’autorité de la chose jugée. Cependant, si la partie condamnée refuse d’exécuter volontairement la sentence, l’intervention du juge étatique sera nécessaire pour autoriser l’exécution forcée de la sentence.
Quatrième avantage, c’est la confidentialité de la procédure arbitrale : les audiences d’un tribunal arbitral ne sont jamais publiques. Toute divulgation d’informations tenues pour « sensibles » ou délicates est donc impossible. Ensuite et surtout, la sentence arbitrale rendue n’est pas publique. Elle n’est donc pas connue des tiers ni, en principe, des autorités publiques.
Ramené à l’essentiel, l’arbitrage se présente donc comme une procédure où règne la loi des parties. La sentence qui mettra un terme final au litige est donc un acte purement privé. A la différence des décisions rendues par les juridictions étatiques, la sentence n’est pas prononcée au nom du peuple français. Elle a pour seule finalité le règlement concret et limité d’une contestation qui concerne les intérêts et les droits des seules parties. En clair, la justice rendue par les arbitres choisis par les parties ne correspond pas à une mission de service public. Cet aspect de la question n’a guère sollicité l’attention des juristes ou de la classe politique, même à une époque récente, lors des débats relatifs à l’école privée en 1984, ni lors des privatisations en 1986-1987, ni lors des discussions relatives au projet de loi sur les prisons privées.
De ce constat, qui correspond au droit positif, comme le révèlent une jurisprudence bien établie de la Cour de Paris et la doctrine juridique la plus autorisée, il découle que la justice n’est pas nécessairement une « fonction de souveraineté », à la différence de la défense ou de la diplomatie.
Le modèle de justice privée pourrait-il être étendu à d’autres domaines que celui de l’activité des entreprises ? Une réponse globale positive ne serait guère sérieuse. L’arbitrage rencontre en effet deux limites, l’une d’ordre juridique et théorique, et une seconde d’ordre pratique et sociologique. Mais en dépit de ces limites, une certaine marge de manœuvre existe afin d’introduire davantage de souplesse et de flexibilité dans le fonctionnement de la justice.
Dans le système juridique actuel, l’arbitrage ne peut concerner que les domaines dans lesquels l’ordre public n’est pas concerné. Seul l’Etat doit, selon la conception traditionnelle, assurer la protection de l’ordre public au moyen de son bras séculier, l’administration, ou en faisant trancher les litiges intéressant l’ordre public par des juges, agents publics rendant la justice au nom du peuple français.
C’est la justification d’une justice publique. La confidentialité qui entoure le règlement des litiges par l’arbitrage pourrait en effet permettre aux parties et à leurs arbitres d’esquiver l’application de certaines lois impératives. La meilleure garantie de l’Etat de droit et du bon fonctionnement du système judiciaire, c’est la publicité donnée aux décisions de justice qui, seule, permet l’élaboration d’une jurisprudence et la bonne application de la loi.
Même aux Etats-Unis, terre d’élection de la « privatisation » de la justice, les avancées en faveur de la justice privée ont permis aux arbitres d’empiéter sur certaines matières d’ordre public, mais dans des limites très strictes. Depuis quelques années, la Cour suprême des Etats-Unis a admis que les arbitres privés puissent régler certains litiges intéressant le droit de la concurrence et le droit pénal (telle le Foreign corrupt practices Act de 1970 concernant la répression des actes de corruption internationale). Désormais, les arbitres privés peuvent appliquer tout l’arsenal de la législation anti-trust ou du Foreign corrupt practices Act et notamment la redoutable sanction que constituent les fameux treble damages (c’est-à-dire le prononcé d’une amende correspondant au triple du préjudice subi par la victime de l’infraction !).
Cette remarquable privatisation d’un secteur aussi essentiel au droit américain que la répression des atteintes à la bonne concurrence entre entreprises et la répression des actes de corruption concerne les seuls arbitrages internationaux, c’est-à-dire lorsque le litige concerne un flux d’exportation ou d’importation entre les Etats-Unis et l’étranger. Mais ne s’agit-il pas là d’une brèche portée au monopole étatique de la justice pénale ?
On pourrait imaginer ne France que, dans le domaine des relations économiques internationales, les arbitres de droit privé puissent se voir octroyer des pouvoirs comparables. Progressivement, l’arbitrage de droit privé s’achemine vers une telle solution et on peut espérer que la Cour de cassation française confirmera prochainement cette évolution. En revanche, dans le domaine des lois impératives qui sont étrangères au secteur économique au sens strict, le pari de la justice privée peut sembler plus hasardeux.
Pourtant, le décalage entre le système actuel et la réalité sociologique de la délinquance est tel que le modèle de la justice privée demande à être médité. Récemment la presse et les radios ont fait part d’une expérience intéressante menée par le Barreau des avocats et les magistrats du Tribunal de grande instance de Lyon. Les professionnels de la défense pénale et les magistrats ont considéré que la justice et son arsenal de règles protectrices contenues au Code de procédure pénale ne fonctionnaient ni selon l’attente des justiciables et des victimes, ni selon les intérêts de la collectivité. Plutôt que d’imposer aux victimes d’une infraction pénale les délais d’une procédure et les aléas de l’indemnisation et aux jeunes délinquants des banlieues une détention lourde de conséquences, avocats et magistrats ont préféré quitter le prétoire du tribunal de Lyon et aller siéger dans des salles d’école ou dans des foyers de jeunes travailleurs des banlieues déshéritées. L’expérience menée revient à instaurer une procédure nouvelle de conciliation et d’arbitrage entre le délinquant coupable d’une infraction et les victimes. La solution visée, c’est la réparation du préjudice de la victime – c’est un intérêt privé – autant que la défense d’intérêts de la collectivité, la défense de l’ordre public, en s’assurant que l’infraction commise est punie conformément aux besoins de la collectivité, c’est-à-dire en évitant une récidive de la part du délinquant et en permettant plus facilement sa réinsertion sociale ; indemnisation et réinsertion sociale vont alors de pair. Dans cette expérience, l’action publique qui mène au prononcé d’une décision de condamnation n’est pas engagée par les magistrats si le délinquant donne concrètement des engagements de réinsertion et si la réparation de la victime est assurée convenablement.
Au regard des principes, une telle expérience peut sembler parfaitement hétérodoxe. Pourtant, le réalisme et le bon sens plaident en faveur d’un assouplissement des procédures existantes lorsqu’il s’agit de répondre au mieux aux besoins des concitoyens. L’argument de la protection de l’ordre public et des intérêts de la collectivité ne doit pas permettre de s’opposer de manière irréductible à l’extension d’un modèle de justice privée dans notre système juridique. Même en matière pénale des procédés informels de règlement des litiges pourraient être mis en oeuvre impliquant, outre les avocats et les magistrats, des associations de quartiers d’insertion sociale ou d’aide aux jeunes chômeurs.
Il est vrai qu’une réforme de cette envergure demanderait à être sérieusement méditée. Mais, au-delà des obstacles nombreux que la généralisation de cette expérience devrait apporter (et notamment, comment assurer l’impartialité des responsables associatifs investis de la mission de juger ?), n’y a-t-il pas là une piste à explorer ?
En dehors du droit pénal, le recours à des méthodes de justice privée a déjà, dans le passé, été encouragé. Une loi de 1978 a encouragé la mise en place de « conciliateurs » auprès des juridictions, afin de permettre aux particuliers de régler leurs litiges avant saisine d’une juridiction. Il s’agit d’un mécanisme de conciliation volontaire puisque les conciliateurs ne sont saisis que si chacune des parties l’accepte. Ces conciliateurs sont choisis parmi d’anciens magistrats ou des personnes volontaires qui souhaitent se faire inscrire sur ces listes. L’expérience ne semble pas avoir rencontré un vif succès. La raison fondamentale semble en être que les parties en litige, trop souvent, n’attendent pas d’être conciliées, mais veulent une décision contraignante, rendue par un magistrat.
Dans le même temps, la loi a multiplié les procédures préalables de conciliation, assurées par des magistrats : en matière de divorce (loi de 1975), en matière de loyers d’habitation (loi de 1982), en matière de propriété industrielle, etc. Même dans le domaine du contentieux administratif, les procédures de conciliation tendent à s’introduire. Mais ces mesures n’ont fait qu’alourdir la charge de travail des magistrats, sans créer les ressources correspondantes et sans permettre pour autant un règlement plus rapide des litiges.

POUR UNE REFORME PRAGMATIQUE

Si l’arbitrage privé fonctionne bien dans les relations commerciales, c’est qu’il permet la mise à la disposition des justiciables d’une justice de qualité, mais aussi parce que les justiciables acceptent d’en payer le coût. Les arbitres privés reçoivent des honoraires pour les prestations fournies aux parties. Lorsque l’arbitrage est organisé dans des organismes d’arbitrage spécialisés, ce sont ces institutions qui rémunèrent les arbitres et font en outre payer aux parties des honoraires pour l’organisation de la procédure d’arbitrage. Ce coût est plus ou moins élevé selon la qualité des organismes d’arbitrage et des arbitres et obéit à une logique de marché.
Les simples particuliers ne peuvent pas accéder à une telle justice, dont le coût, sans être exorbitant, reste cependant élevé et dissuasif. Pourtant, même dans le domaine des « petits contentieux » entre simples particuliers, contentieux civils – divorces, voisinage, loyers, responsabilité civile, etc. – ou pénaux – petite délinquance, contraventions, etc. -, le recours à la privatisation pourrait être envisage. Le coût de la mise en oeuvre de ces « magistrats privés » ne devrait pas s’avérer trop lourd. La « privatisation » de certaines affaires devrait permettre l’amélioration du service rendu aux justiciables.
On pourrait ainsi envisager la création de « magistrats privés » pour régler tous les « petits litiges » civils afin de désengorger les tribunaux. Le principe de base de cette réforme devrait être de rendre obligatoire le recours à ces juges privés rendant des décisions contraignantes, sauf exercice d’un recours par une partie, mais sans en faire des fonctionnaires. Cette réforme pourrait même être mise en place assez facilement. Il s’agirait de confier le contentieux du divorce, de la copropriété, des baux d’habitation à ces « magistrats privés ». Par rapport à l’expérience menée à Lyon en matière pénale, ce contentieux civil soulève moins de problème pratiques de mise en oeuvre, mais à condition de consentir un investissement minimal pour assurer la formation et la gestion du travail de ces « juges privés », qui pourraient notamment être choisis sur la base du volontariat. Il n’est donc pas déraisonnable d’envisager le principe d’une réforme visant à « privatiser » certains pans de la justice par l’introduction de procédures associant de véritables « magistrats privés ».
Enfin, pour assurer aux banlieues de Lyon ou de Paris une justice de qualité, on pourrait imaginer des « magistrats de mission », travaillant en concertation avec les avocats, les professions judiciaires, l’assistance sociale et les municipalités concernées. Pour améliorer la qualité de la justice rendue, il faudrait également des « magistrats privés » qui soient capables de répondre aux besoins nouveaux d’une justice qui est, de plus en plus, une justice de masse.
La délégation de la mission de juger à des organismes privés d’intérêt social ou à des magistrats privés ne serait-elle pas une mesure plus réaliste et efficace que de grandes déclarations de principe qui restent sans effet ?

Nous ne prétendons pas faire de la « privatisation » la panacée pour les maux du système judiciaire français. Mais toute réflexion sur les réformes à apporter au système judiciaire et au fonctionnement de la justice doit rester « ouverte » et faire prévaloir le principe de réalité sur les préjugés qui encombrent trop souvent les analyses en la matière.
Toute réforme courageuse visant à rééquilibrer la place du pouvoir judiciaire au sein de l’Etat doit s’assigner comme objectif une justice de très haute qualité, pleinement indépendante du pouvoir législatif et exécutif, que ce soit dans son mode de financement, la carrière ou le régime disciplinaire des magistrats. Pour atteindre un tel objectif, il n’est pas vrai que seule une réforme du service public de la justice est nécessaire ou possible.
Il est faux, en tout cas, d’affirmer que la justice constitue par essence un service public correspondant à une mission de souveraineté de l’Etat. La justice privée existe, elle fonctionne convenablement, avec une logique de marché et dans un contexte spécifique. Mais la justice qui tranche les litiges des commerçants ne peut pas fonctionner sur les mêmes règles que celles qui doivent régir la vie sociale d’une banlieue déshéritée ou d’une société de masse. Il conviendrait donc de réfléchir aux moyens d’élaborer un système original de justice privée pour répondre aux besoins d’une justice publique en crise.
La justice privée ne signifie pas l’absence de contrôle de l’Etat. La justice privée n’est pas la porte ouverte aux excès et aux débordements. Les parties ont toujours la possibilité d’instituer des recours contre les décisions rendues par les arbitres et magistrats privés. Ces recours sont simplifiés. Ils ne visent qu’à corriger des vices majeurs de la décision rendue et non pas à rejuger l’affaire.
Enfin, il n’est pas raisonnable de soutenir que la justice privée représente pour la collectivité un coût a priori supérieur à celui de la justice publique. Les magistrats et tous les professionnels du droit (avocats, huissiers, notaires) et les organismes sociaux seraient prêts à travailler concrètement et de manière pragmatique sur des hypothèses de privatisation, dans le cadre de missions ponctuelles concernant le contentieux civil, voire les affaire pénales, mais avec prudence. Une bonne façon peut-être de se pénétrer de l’idéal que représente « la justice rendue au nom du peuple français ».