Et si l’Etat n’était plus, un jour, qu’un rêve de fonctionnaires…

ET SI L’ETAT N’ETAIT PLUS, UN JOUR, QU’UN REVE DE FONCTIONNAIRES…

par Jean-Luc LANCIEN

La question du rôle de l’Etat est fréquemment posée dans le discours politique – fût-ce de manière parfois quelque peu caricaturale (« Plus ou moins d’Etat ? Mieux d’Etat ?) – : cette interrogation récurrente exprime l’incertitude et l’inquiétude devant les évolutions qui ont marqué les années récentes et qui dessinent un paysage radicalement nouveau.
Certaines de ces évolutions sont connues, en ce sens que leur existence est communément reconnue, qu’elles font l’objet d’une vulgate politique et médiatique et qu’elles donnent lieu à des conflits de pouvoirs aux enjeux clairement perçus par tous : il s’agit notamment de la décentralisation et de l’intégration européenne. Ces deux phénomènes affectent le rôle de l’Etat d’une manière en quelque sorte « quantifiable » (telle compétence ou telle ressource est transférée à telle ou telle entité) : cette caractéristique, sans simplifier les problèmes posés quant au devenir de l’Etat, facilite au moins la perception intuitive de leur réalité.
Il est en revanche une autre évolution récente qui, sans être passée inaperçue, reste plus discrète : de nature plus qualitative, elle affecte quotidiennement les entreprises, les citoyens et tous les secteurs de la vie sociale – mais sans peut-être que les enjeux en soient aussi distinctement perçus, ni les conflits aussi consciemment extériorisés.
Il s’agit de ce qu’on pourrait appeler, par une formule un peu provocatrice, la maturation tardive en France, après une très longue période de latence, de l’Etat de droit.

ETAT ADMINISTRATEUR, ETAT REGULATEUR

Dans les cultures anglo-saxonnes, habituellement qualifiées d’empiriques (par opposition à notre soi-disant « rationalisme »), mais qu’il serait plus juste, à ce niveau de généralité, de qualifier de contractuelles, l’Etat a pour fonction la définition d’un corpus stable de règles, dans le cadre desquelles se fixe, sous l’empire des contrats, l’infinie variété des rapports civils, sans que l’Etat n’ait mission ni pouvoir de modifier les rapports de force. L’Etat définit les règles, mais ne joue pas : ce n’est pas dire que l’Etat est neutre, ni que les joueurs ne cherchent pas à pousser les règles en leur faveur – au contraire. Le lobbying est partie intégrante du modèle anglo-saxon. Mais, essentiellement, l’Etat n’a d’autre mission que celle de « faire le droit » (et, indissociablement, de l’appliquer et de le faire respecter) ; sa légitimité n’est pas ontologique, mais fonctionnelle : il est l’Etat régulateur.
La tradition française diffère fondamentalement de ce schéma, en ce sens que l’Etat dispose d’une légitimité ontologique, qui transcende la fonction régulatrice. L’Etat, « expression de la volonté collective », ne l’est pas seulement dans l’exercice de telle ou telle fonction qui lui incomberait – il l’est par nature, le droit n’étant qu’un outil à sa disposition. Ce qu’on a appelé interventionnisme de l’Etat a naturellement vocation à insérer, dans tout rapport bilatéral particulier, la volonté de la collectivité, susceptible même de s’exprimer au cas par cas.
A cet effet, l’Etat peut être amené à édicter des normes à caractère général (règles de droit), mais aussi à se substituer à un agent qu’il juge défaillant, ou encore à confier à tel ou tel une mission d’intérêt général, un privilège particulier. Les normes à caractère général elles-mêmes ont un caractère éminemment évolutif : leur objet n’est pas essentiellement de constituer un cadre stable, mais de répondre à la multiplicité des situations particulières, de régir au nom de l’intérêt général, les rapports au sein de la société.
De cette conception du rôle de l’Etat découle un apparent paradoxe : l’inflation des règles, procédures et prescriptions légales et administratives se conjugue à la multiplication des dérogations, exceptions et décisions individuelles. En fait, il s’agit là des deux aspects symétriques de l’action de l’Etat modelant la société en fonction du projet collectif.
Dans cette logique d’action, la règle de droit n’a pas de légitimité « en soi », en tant que règle. Et, de ce fait, la forme importe moins que le fond – la règle du jeu se confond avec le jeu lui-même entre les mains de l’Etat, indifféremment et indistinctement régulateur et participant. C’est l’Etat administrateur.
Il ne saurait être question ici de mesurer les mérites relatifs de ces deux conceptions de l’Etat que sont l’Etat régulateur et l’Etat administrateur. Arbitraire bureaucratique contre juridisme exacerbé, frein aux initiatives individuelles contre carence des services collectifs : l’examen n’est pas conclusif, et n’autorise aucun jugement de valeur a priori, sauf à définir précisément l’échelle des valeurs – réflexion politique que nous n’entamerons pas ici : nous nous contenterons de poursuivre l’analyse.

VERS L’ETAT DE DROIT

Ce que nous avons appelé, selon notre modèle français traditionnel, l’Etat administrateur n’est un Etat de droit que dans une acception limitative du terme : certes, il existe un espace juridique organisé, structuré, hiérarchisé ; certes, les conflits privés se résolvent par le droit dans la généralité des cas, mais l’Etat dans son action s’affranchit lui-même très largement du droit. Non pas bien sûr que les règles les plus élevées ne s’appliquent pas à l’Etat, mais il agit en marge du droit, par d’autres moyens que la norme juridique ; il évite de s’enfermer lui-même dans des normes extériorisées et contraignantes ; il se préserve un vaste espace où règnent la décision discrétionnaire (lettre, instruction) ou l’intervention directe (subvention, aide, exemption, régime d’autorisation préalable) ou indirecte (par le biais des entités du secteur public, industriel, bancaire, audiovisuel).
Or cet Etat administrateur est en voie de disparition. Nous n’irons pas ici au coeur du sujet – l’origine et le moteur de cette grande mutation – mais resterons à sa périphérie : le relevé des symptômes de l’évolution en cours.
Dans la plupart des secteurs de l’action publique, les années récentes ont vu se réduire considérablement l’ancienne « zone grise » du droit où se déployait l’action au cas par cas de l’Etat. Dans le secteur audiovisuel, dans le secteur financier, dans les relations sociales et le droit du travail se fixent des règles à l’intérieur desquelles se déploie la loi du contrat, hors de toute intervention étatique. Les procédures d’autorisation ou d’agrément préalable, les dérogations et privilèges octroyés, la pratique des « injonctions » plus ou moins officieuses, tendent à disparaître.
Cette évolution se traduit, en première analyse, par une transformation radicale des outils d’intervention de l’Etat : l’action sur l’environnement général, fiscal ou légal, se substitue aux micro-instruments tels que les mesures fiscales individualisées, les systèmes d’aide publique conditionnels et discrétionnaires, l’utilisation des entreprises publiques, ou encore les dispositifs de contrôle administratif. Mais, au-delà même de cette transformation des outils, on observe une transformation de la nature des rapports entre Etat et société : les entreprises nationales elles-mêmes ne sont plus le « bras armé » de l’Etat ; l’autonomie de gestion n’est pas un vain mot et c’est à l’aune du marché que se mesurent désormais réussites et échecs ; a fortiori, les entreprises privées, les groupes d’intérêt de toute nature ont désormais, de plus en plus, une relation de nature juridique avec l’Etat – c’est-à-dire une relation où l’argument d’autorité ne vaut plus et où seule vaut la règle du droit positif, du droit commun.
Pour résumer, l’Etat en France est en train de perdre la légitimité « ontologique » dont nous parlions. Sauf à admettre que l’Etat perde toute légitimité – ce que, pour notre part, nous considérons comme un risque réel, mais aussi comme une menace majeure sur le fonctionnement même de la démocratie – il est donc fondamental que l’Etat refonde sa légitimité qui désormais ne saurait plus être que fonctionnelle : la légitimité de l’Etat, expression concrète de la volonté collective et du projet politique, et en tant que seul habilité à faire le droit.

UNE LEGITIMITE A CONSTRUIRE

Paradoxalement, c’est en lui-même que l’Etat rencontre les principaux obstacles à la construction de sa nouvelle légitimité. En effet, dans la forme traditionnelle de l’action publique en France, la fonction juridique était peu développée. La formation des fonctionnaires est peu orientée vers le droit et, surtout, le travail d’élaboration des règles de droit est socialement peu valorisé. Ce constat n’est d’ailleurs pas spécifique à l’administration : le juriste en France, expert juridique, avocat ou juriste d’entreprise, n’est pas traditionnellement valorisé comme en Allemagne ou dans les pays anglo-saxons. Le système éducatif français n’oriente pas vers le droit ses meilleurs éléments, comme c’est le cas dans d’autres pays. Les conséquences de cet état d’esprit, qui n’évolue que lentement – et, dans l’administration, plus lentement qu’ailleurs -, sont considérables.
La vocation de l’Etat – faire le droit – incombe à des hommes qui, le plus souvent, n’ont ni le goût ni la compétence, ni le désir de l’exercer. La décision individuelle, le « montage » ad hoc, sont les pratiques par lesquelles, depuis longtemps, le fonctionnaire français avait le sentiment – justifié – d’exercer une tutelle. La légitimité « ontologique » de l’Etat trouvait son expression concrète dans la conviction qu’avait chacun de ses agents supérieurs (hauts fonctionnaires) de sa propre excellence, sanctionnée formellement par les cursus de l’Ecole Polytechnique ou de l’E.N.A. : ainsi se trouvait justifié, au niveau individuel, l’exercice d’un pouvoir quasi discrétionnaire.
Or cette forme d’exercice du pouvoir, bien qu’elle n’ait pas disparu, s’efface peu à peu à mesure que s’étend dans la société la notion de droit et le sentiment que l’Etat n’a d’autre responsabilité que celle de le faire et de le faire appliquer. Il y a hiatus, divergence entre ce que devient l’Etat – entité régulatrice – et ce que les fonctionnaires croient qu’il est encore, ou tout au moins aimeraient qu’il reste. Il y a hiatus et divergence entre ce qui est désormais demandé à l’Etat – fixer les règles du jeu – et ce que savent et désirent faire les fonctionnaires – participer au jeu.
Les symptômes de ce mal existentiel sont nombreux. Ils s’aperçoivent dans la hiérarchie implicite des tâches administratives, où la fonction régulatrice est encore considérée comme instrumentale et non pas fondamentale – et plus encore dans la structure des administrations, où les fonctions de régulation, récemment développées à partir d’embryons anciens, ont été extériorisées, repoussées à la périphérie de l’Etat, dans des entités purement fonctionnelles, « autorités indépendantes » au statut hybride, dont la compétence technique devient condition suffisante de la légitimité, hors de tout fondement et de toute sanction politiques.
Certaines de ces instances ne disposent que d’une magistrature morale (Comité consultatif national d’éthique), d’autres d’un véritable pouvoir normatif (Commission nationale informatique et liberté, Comité de la réglementation bancaire). La plus célèbre d’entre elles est sans doute le Conseil supérieur de l’audiovisuel, hérité des défuntes Commission nationale de la communication et des libertés et Haute autorité, dont l’incompétence technique notoire vient, plus qu’ailleurs, mettre en évidence l’absence totale de légitimité. Le système conduit parfois à la situation absurde de deux autorités indépendantes en partie redondantes, élaborant dans les mêmes domaines des règles concurrentes : tel est le cas du Conseil des bourses de valeur et de la Commission des opérations de bourse. Il serait malvenu de continuer ainsi : du Conseil national de la concurrence à la Commission d’accès aux documents administratifs, la liste de ces organismes dont, en général, ni la qualité intrinsèque ni l’efficacité technique ne sont en cause – mais qui ont en commun d’être de véritables démembrements de l’Etat composés, selon l’humeur des commentateurs, de sages ou d’experts. Ainsi s’opère le glissement de la responsabilité politique, incarnée par l’administration, placée sous l’autorité du gouvernement, vers la technocratie.
On a pu dire parfois que ces « autorités indépendantes » étaient le résultat d’un refus des autorités politique d’assumer leurs responsabilités. Or, au risque de paraître paradoxal, nous exonérerons ici le politique d’une part de sa responsabilité : avançons que la démission de l’Etat en ces domaines, l’abandon à des entités politiquement irresponsables de pans entiers de sa compétence normative, tient à ce curieux phénomène culturel – la faible estime de nos élites administratives pour le travail juridique, la fabrication des règles de droit.
En extériorisant ainsi, par touches successives et imperceptibles, la fonction d’élaboration du droit, l’Etat se vide lui-même de ce qui, bientôt, sera sa principale raison d’être. La monnaie et la politique macro-économique, déjà, ont échappé à la souveraineté nationale,- pour l’essentiel ; et la gestion des services publics se privatise ou se décentralise. C’est à la règle de droit qu’il revient désormais d’être le support de l’action publique : il serait tragique que, sous le prétexte fallacieux de garantir l’impartialité des règles, l’Etat ne soit plus dans l’Etat, que ce qui est éminemment, essentiellement politique – l’édiction des normes – échappe au politique, c’est-à-dire au projet collectif et à la sanction démocratique.
Ce qui est en cause ici c’est, avant toute chose, une certaine culture administrative fondée sur une échelle de valeurs dépassée – une certaine « automystification » de l’administration d’Etat. C’est aussi un mode de formation des hauts fonctionnaires, où le droit n’est qu’un élément second, alors qu’il devrait en être l’élément central.
Ces questions, ouvertes en conclusion, sont de première importance car aucun projet politique n’aurait plus de sens s’il devait compter, pour sa mise en œuvre, sur une administration dépourvue de tout moyen d’action sur la société et vidée de sa substance au profit « d’autorités indépendantes » répondant à leur propre logique. Que certains hauts fonctionnaires rêvent à la représentation fantasmatique de leur pouvoir perdu n’est pas en soi un drame. Mais que ceci conduise insensiblement à déconsidérer le politique et à dissoudre l’Etat en une pluralité d’officines dépositaires, chacune, d’une parcelle de pouvoir hérité sans titre – cela est infiniment plus grave.
Gageons que le trait paraîtra forcé à certains et le risque surévalué. Peut-être. Ou peut-être y a-t-il là, insoupçonnée, une véritable menace sur notre conception de l’Etat démocratique. Incertitude qui mériterait, au moins, que parfois s’y arrête le débat politique.