Les dérives de la sous-traitance militaire au secteur privé

Les dérives de la sous-traitance militaire au secteur privé

Anne Deysine

La sous-traitance d’activités régaliennes de l’État est une pratique répandue aux États-Unis. Le sujet a fait débat lorsqu’il s’est agi de privatiser les prisons mais l’origine en est un décret du président Eisenhower.
Au pays de la libre entreprise, celui-ci signa un décret interdisant au gouvernement fédéral de se livrer lui-même à une activité commerciale si le marché pouvait le faire. Ce décret est la base de la mission confiée à l’office de management du budget (OMB) par la circulaire A-76 de mettre en concurrence secteurs privé et public pour la fourniture de biens et services à l’exception des activités régaliennes ; en fait le texte évoque les activités qui appartiennent intrinsèquement à l’État (inherently governmental) et sont définies comme des « fonctions si intimement liées à l’intérêt général qu’elles doivent être accomplies par des employés de l’État fédéral » ; mais il est bien difficile de tracer la frontière entre les deux.
Le phénomène a été accentué par chaque président ; ainsi le président Reagan l’a étendu à la politique étrangère et c’est le président Clinton qui a autorisé l’envoi de contractuels privés armés chargés de la sécurité en Colombie et dans l’ex-Yougoslavie. Plus largement et en particulier dans le cadre de son programme de réforme de l’État (Reinvent the Government), le gouvernement Clinton a, par le biais de la loi FAIR (Federal activities inventory Reform Act) , imposé à chaque agence et ministère de préparer un état des lieux de ses activités commerciales, afin d’identifier toutes celles qui pouvaient être sous-traitées au privé. Notons au passage que ce procédé laisse aux agences et aux ministères le soin et le pouvoir de déterminer ce qui relève ou non de l’État.
Le débat ressurgit avec la sous-traitance à des entreprises privées de missions d’abord essentiellement logistiques, puis, qui finirent par inclure la sécurité du personnel militaire et sans doute des missions d’assassinat (que la CIA n’était pas autorisée à mener en raison d’un autre décret présidentiel, celui-ci signé par G. Ford). La guerre contre le terrorisme, nécessitant toujours davantage de moyens, a servi d’alibi au gouvernement Bush et au vice-président Cheney, et leur a permis de confier des tâches toujours plus nombreuses à des entreprises de leur choix. L’augmentation du phénomène de sous-traitance à des contractuels privés trouve ses origines dans les « dividendes de la paix » après 1991 ; en théorie, la fin de la guerre froide devait permettre une diminution des dépenses de défense mais la réalité a été l’extension de la sous-traitance. Le phénomène fait partie de la doctrine du secrétaire à la défense Donald Rumsfeld, partisan d’une « guerre sans troupes », ce qui a le double avantage d’éviter les pertes humaines et de minimiser l’opposition de l’opinion publique.
Nous verrons la montée en puissance des contractuels en Irak et en Afghanistan en chiffres et en budget, et montrerons que l’argent public, s’il permet de gros bénéfices à ces entreprises, n’est pas dépensé au mieux. En effet, cette explosion n’a été accompagnée d’aucun système bureaucratique et juridique susceptible de superviser et contrôler les hommes et les activités, au contraire . Il n’existe pas d’équivalent pour les sous-traitants du code de justice militaire (CMJ) ou de l’unité d’enquête pénale du Pentagone. Rumsfeld a toujours considéré qu’il était de la responsabilité des entreprises de « faire le ménage » elles-mêmes, alors que cette surveillance devrait relever du Congrès, auquel la constitution et la jurisprudence constitutionnelle confèrent un important pouvoir de contrôle (oversight). Sans doute faudrait-il la création (avec le budget correspondant) d’une entité spécifique à la division pénale du ministère de la Justice. Or, il faut souligner que sur les 200 représentants du ministère de la Justice qui travaillent en Irak en 2009, aucun n’est chargé du respect du droit.
Puis nous analyserons cette sous-traitance au privé comme manifestation de la réapparition du complexe militaro-industriel dénoncé par Eisenhower et exemple de la puissance de l’argent privé et du lobbying. Car ces pratiques n’ont pu se développer que dans l’opacité suscitée par le financement privé des campagnes électorales, la pratique du tourniquet et l’omniprésence des conflits d’intérêts.
En dernier lieu, nous étudierons certains des effets pervers de ces pratiques qui ne se contentent pas de coûter beaucoup d’argent aux contribuables américains ; ce sont des atteintes à la souveraineté de l’État et aux droits et libertés des citoyens. Plus largement, par les abus commis par les contractuels en Irak et en Afghanistan, ces dérives portent atteinte à l’image des États-Unis et peuvent expliquer pour partie l’échec des opérations de contre-insurrection. Nous conclurons sur les difficultés de sanctionner et insisterons sur la doctrine de la « question politique », derrière laquelle s’abritent les juridictions répugnant à intervenir pour sanctionner la négligence ou les abus commis par les entreprises qui travaillent avec le ministère de la Défense (DoD) ou le Département d’État.

La partie visible de l’iceberg : réalités de la sous-traitance en matière de politique étrangère et de défense
Dès la guerre révolutionnaire, l’armée continentale a eu recours à des sous-traitants privés pour l’approvisionner en marchandises . Puis les progrès technologiques et la fin de la guerre froide ont accru les missions et responsabilité des sociétés privées. Le ministère de la Défense (DoD) employait en 2009 davantage de personnel privé (218 000) que de troupes en uniforme (195 000), en d’autres termes les contractuels représentaient 53 % du total des troupes en Irak et en Afghanistan.

Les activités et services sous-traités sont très divers, depuis le soutien de base (53 % du personnel, ce qui inclut la construction mais aussi la fourniture d’alimentation et les prestations de nettoyage et blanchisserie), jusqu’à la logistique, de plus en plus importante dans les guerres actuelles et qui consiste à acheminer sur place, aussi bien les équipements que la nourriture mais aussi les moyens de la sécurité des politiques et des troupes, assurée par des entreprises privées et représentant 11 % du total. En d’autres termes, on demande à ces contractuels aussi bien d’entretenir les camions que de participer aux opérations de torture ou de charger les missiles sur les drones. À ces tâches, s’ajoute la formation des militaires et des forces de police dans le pays qui se perçoit comme « occupé », avec les nombreux problèmes que pose la sous-traitance.

Effectifs par type de missions effectuées par les contractuels privés DoD en Irak

Chiffres disponibles en septembre 2009, source Centcom & CRS

Il faut noter dans le tableau ci-dessus le chiffre élevé des ressortissants d’un pays tiers, que certains assimilent à des mercenaires , alors qu’un pourcentage plus important de ressortissants locaux aiderait sans doute dans l’opération de contre-insurrection et injecterait de l’argent dans l’économie locale, ce qui n’est ni la logique ni la préoccupation des sous-traitants. Et lorsque le chiffre des ressortissants locaux est plus élevé comme en Afghanistan (75 % contre 26 % en Irak), le différentiel de salaires (privé/public) rend difficiles les recrutements par l’armée et la police locales et les difficultés sont réelles : corruption rampante, surenchères des talibans, et difficulté de fidéliser les Afghans.

Quand on s’interroge sur les raisons et l’ampleur d’un tel phénomène, il y a les raisons invoquées et la réalité de la perméabilité entre milieux d’affaires et politiques. Le budget du ministère de la Défense a augmenté de 90 % depuis 2000 pour atteindre 460 milliards de dollars en 2007, dont la majeure partie est allée à la sous-traitance : 106 milliards de dollars en 2000 et 297 milliards de dollars en 2006, soit un triplement du montant des contrats. Et ces contrats bénéficient à une poignée de sociétés privées, toujours les mêmes : Titan, CACI, Triple Canopy, DynCorp et en premier lieu Blackwater, KBR & Halliburton. En 2005 par exemple, le DoD (Department of Defense) avait 147 gros contrats avec 77 sociétés privées sous-traitantes pour un montant d’environ 14,1 milliards de dollars, et selon les audits du Pentagone, Halliburton représentait à elle seule 52 % du total.
Les raisons invoquées, en partie exactes, sont multiples et vont de l’efficacité espérée de ces entreprises à la confiance américaine en la supériorité du secteur privé, corollaire de la méfiance envers un État, toujours jugé trop puissant et omniprésent , au besoin de libérer les personnels en uniforme pour les missions de combat. Avoir recours à des sous-traitants pour les activités hors combat permettrait ainsi l’augmentation de la force totale ainsi que davantage de flexibilité et réactivité et le recrutement de spécialistes « pointus », des linguistes par exemple. Surtout, dans le domaine de la défense, il s’agit d’éviter la conscription, qui avait alimenté l’opposition et les manifestions contre la guerre au Vietnam. Aujourd’hui, les futurs soldats sont recrutés à l’issue de campagnes de recrutement qui n’ont rien à envier au marketing des cosmétiques, promettant au candidat retenu de nombreux avantages tout en passant sous silence les risques réels. Enfin, ce serait plus économique puisque le ministère de la Défense peut licencier ceux dont il n’a plus besoin. Le problème est que la gestion de ces contrats n’est pas bonne, ainsi que le met en lumière le rapport Gansler rendu en 2007 par la Commission sur les acquisitions et marchés publics. Il ressort que les agents responsables du DoD n’ont pas les compétences requises, sont insuffisamment nombreux et formés pour gérer les contrats « d’acquisition » et assurer un contrôle minimum.

Deux entreprises emblématiques
Deux entreprises en particulier illustrent des excès de la sous-traitance au privé : ce sont Blackwater et Halliburton dont on note la croissance exponentielle du chiffre d’affaires et des contrats remportés en Irak et en Afghanistan : contrats de sécurité pour les personnels et travail secret pour la CIA, y compris projets d’assassinats des dirigeants d’al-Qaida et chargement des missiles sur les drones Patriotes. La première, caractérisée par une culture de cow-boy tenant en grande partie à la personnalité de son dirigeant, Erik Prince, et au climat d’impunité dans lequel les entreprises travaillent en Irak, est connue et critiquée en raison des excès commis par ses salariés contractuels, peu formés et peu respectueux de la règle de droit. L’entreprise passe d’un million de dollars en 2001 à un milliard de chiffre d’affaires en 2007, employant plus de 1000 contractuels. En 2003 elle obtient un contrat de 27 millions de dollars, sans appel d’offres, pour assurer la sécurité de l’ambassadeur Paul Bremer à la tête de l’autorité provisoire en Irak ainsi que celle d’autres ambassadeurs et des délégations. Puis, de 2003 à 2007, elle obtient de nombreux contrats qui transitent par le département d’État pour assurer la sécurité diplomatique. Expulsée d’Irak, l’entreprise change de nom, met en place un véritable réseau de sociétés-écrans et obtient des contrats en Afghanistan en 2009 et 2010.
De son côté, l’entreprise KBR (Kellogg Brown & Root, anciennement Brown & Root) obtient un premier contrat de logistique en Irak dès décembre 2001, soit 18 mois avant le début de la guerre, et, en 2007, 25 milliards de dollars de contrats du ministère de la Défense ; ce n’est pas une coïncidence car c’est une filiale d’Halliburton, dont les relations avec le pouvoir sont anciennes. L’entreprise a institutionnalisé comme mode de fonctionnement le conflit d’intérêts et les trafics d’influence découlant de la perméabilité entre secteurs privé et public. La saga d’Halliburton remonte aux années 30 et sa création est le fait de deux frères (à la tête d’une prospère entreprise de travaux publics Root & Brown), de l’ancien sénateur devenu avocat Wirtz, et de celui qui devint le sénateur puis le président Johnson. C’est aussi le résultat d’intérêts bien compris et de renvois d’ascenseurs. Ainsi le jeune Johnson candidat à la Chambre des représentants propose aux frères Brown de financer sa campagne, en échange de quoi ceux-ci se verraient attribuer les marchés de construction de l’État du Texas. Ces éléments figurent dans le livre consacré à Johnson : The Path to Power de l’historien américain Robert A. Caro. En 1962, Root & Brown est racheté par Halliburton, l’un des principaux équipementiers pétroliers américains, donnant naissance à un géant de l’ingénierie et de la construction. Il s’agit du mariage de deux entreprises texanes aux activités complémentaires, la construction pétrolière, les travaux publics et le génie civil. C’est aussi l’alliance de la compétence technique et de l’influence politique. La nouvelle entreprise emporte de lucratifs marchés durant la guerre au Vietnam . Puis en 1995, Halliburton recrute l’ancien secrétaire à la défense de George H. Bush, Dick Cheney, comme PDG. Cheney gagne 44 millions de dollars à ce titre ; certes, il démissionne de son poste de PDG, mais conserve de gros intérêts dans l’entreprise et perçoit 946 000 dollars de versements différés durant ses cinq premières années de vice-présidence, accordant traitement privilégié et gros contrats de reconstruction en Irak pendant huit années , multipliant par cinq le montant des contrats signés avec le Pentagone. C’est un bel exemple du tourniquet ou revolving door, qui consiste pour une entreprise à s’attacher les services d’un homme de l’administration de façon à tirer parti de son accès et de ses contacts. Il suffit de consulter le rapport annuel de l’entreprise et ses bénéfices durant cette période pour comprendre cette perméabilité entre entreprise et politique. Paradoxalement, les chiffres de lobbying ne sont pas en hausse : c’est logique car l’entreprise n’a même plus besoin de se livrer à des activités classiques de lobbying, disposant d’un accès direct au pouvoir.

Les dérives du système
Les graves violences sont la partie visible de l’iceberg. Parce qu’il y a eu les photos des tortures à Abu Ghraib et morts d’hommes et de femmes et en particulier de civils, elles ont attiré l’attention des médias et des groupes d’intérêt public et de défenseurs des libertés. Le problème le plus visible tient aux multiples abus et bavures (plusieurs centaines selon certaines sources) : l’attaque du 24 décembre 2006 où l’on tira sur la garde du président irakien et surtout l’incident du 16 septembre 2007 impliquant des salariés de l’entreprise Blackwater, à l’issue duquel 17 civils furent tués et 24 blessés. Ce manquement a suscité la colère du gouvernement irakien qui a demandé au gouvernement américain de cesser de travailler avec l’entreprise et qui a signifié à celle-ci son expulsion dans les six mois. L’enquête militaire américaine menée pour le Congrès établit par la suite qu’ils n’étaient pas attaqués et conclut à l’entière responsabilité de l’entreprise. Le gouvernement irakien qui demande des dommages et intérêts à Blackwater et à son dirigeant, M. Prince, est pourtant débouté. L’action intentée contre les cinq inculpés (par la décision d’un grand jury de décembre 2008) a été déboutée par le juge fédéral Ricardo Urbina dans une décision de janvier 2010, non pour manque de preuves car elles sont multiples mais en raison de l’attitude de l’accusation. Celle-ci ayant violé les droits constitutionnels des inculpés, le juge considère que les preuves recueillies ne sont pas recevables lors du procès pénal. Même si le comportement abusif de l’accusation ne fait pas de doute, nous avons ici l’exemple classique d’un non-lieu obtenu sur un « point technique », qui permet à un voleur d’échapper au châtiment à la grande colère de la police. Mais ici l’enjeu est beaucoup plus grave car l’impossibilité de poursuivre les coupables porte profondément atteinte au respect de la primauté du droit qui est l’un des principaux piliers de la contre-insurrection. Comment prêcher la transparence, la lutte contre la corruption et le respect du droit quand il y a clairement « deux poids, deux mesures » et que les États-Unis prêchent un comportement mais ne sanctionnent pas les manquements des leurs ?
Si les dirigeants de l’entreprise, M. Richer et M. Black, démissionnent, elle continue ses activités sous un autre nom, Xe services. Dans un autre domaine, en juin 2009, Leon Panetta, nouveau directeur de la CIA nommé par Barack Obama, révèle qu’il existait un programme d’opérations clandestines au sein de la CIA que celle-ci avait dissimulé au Congrès, les deux personnages-clés étant Prince et son entreprise Blackwater. En juillet, le Wall Street Journal qualifie le programme de « tentative de mettre à exécution l’ordre de capturer ou de tuer des agents d’al-Quaida donné en 2001 par le président ». En outre le New York Times a annoncé : « la CIA a requis l’aide de Blackwater pour tuer des djihadistes », et le Washington Post affirme : « la CIA a confié à un sous-traitant un programme d’assassinats ». Le New York Times révèle ensuite le rôle de Blackwater dans l’utilisation de drones pour tuer les chefs talibans et les responsables d’al-Quaida.

La résurgence d’un complexe militaro-industriel
Même s’il ne s’agit pas de sous-estimer ces abus, le vrai problème plus général et plus grave est la sous-traitance au secteur privé de pans entiers des pouvoirs régaliens et tout particulièrement des activités militaires et de défense, en violation des règles existantes en matière d’appels d’offres par exemple et en portant atteinte aux droits des individus. En d’autres termes, il s’agit bien de la résurgence d’un complexe militaro-industriel qui prospère en partie grâce à la pratique du tourniquet (revolving door) dont Cheney est le meilleur exemple. Il y en a d’autres à des niveaux inférieurs ou moins visibles mais très efficaces eux aussi. A. Gonzales qui fut ministre de la justice a lui aussi des liens anciens avec Halliburton et son cabinet d’avocats, Vinson & Elkin. Tom Quigley fut chargé des marchés civils puis recruté par KBR, et Chuck Dominy, général trois étoiles, a rejoint Halliburton. Or, au moment d’attribuer le contrat Logcap 3, Dominy était le vice-président chargé des affaires publiques d’Halliburton et son principal lobbyiste.
Ces sociétés font du lobbying en interne (public affairs) et via des cabinets de lobbying ; elles contribuent aux campagnes électorales de leurs alliés : les cinq premières sociétés de sous-traitance qui ont fait des profits de 12,94 milliards de dollars en 2005 ont effectué des contributions électorales à la hauteur de leurs gains . Et une décision rendue par la Cour suprême en janvier 2010 leur donne la possibilité d’influer encore davantage sur le jeu électoral et politique. Dans Citizens v. FEC (l’arrêt Citizens United contre Federal Election Commission, la commission électorale fédérale chargée du financement des élections), la Cour revient en effet sur la loi Tillman de 1907, votée à la demande du républicain Teddy Roosevelt inquiet du pouvoir des trusts, et sur la jurisprudence Mc Connell qui validait une loi de 2003 . La Cour déclare contraire au premier amendement qui garantit la liberté d’expression l’interdiction faite aux groupements professionnels (entreprises et syndicats) de verser directement des contributions électorales sans passer par un comité d’action politique (PAC) et de financer directement des publicités politiques à la télévision, leur accordant par là-même les mêmes droits qu’aux personnes physiques. La Cour permet donc aux entreprises (et syndicats, mais ces derniers sont moins riches) de dépenser sans limite et sans guère de contrôle, ouvrant ainsi les vannes de l’argent privé et des publicités politiques à la télévision qui peuvent dorénavant être financées directement par entreprises et syndicats. Cette décision est si contestée que le président Obama l’a ouvertement critiquée lors de son discours sur l’état de l’Union, devant les juges auteurs de l’opinion majoritaire et a évoqué l’avènement d’une ploutocratie. Le changement d’échelle est patent : la société mère de Fox News, News Corp., a versé un million de dollars à l’Association des gouverneurs républicains (RGA) pour soutenir ceux qui, comme elle, ont foi dans le pouvoir des marchés (en plus et en dehors du seul canal autorisé jusqu’ici via les comités d’action politique).
Les risques sont à la hauteur des activités sous-traitées et des sommes dépensées. Le premier touche au coût, qui non seulement est difficile à évaluer mais dont l’affectation échappe à la fois au législateur et aux citoyens contribuables. Il est donc pratiquement impossible de savoir si ce mode de fonctionnement engendre des économies, d’autant que les procédures d’octroi des marchés se font fréquemment en marge des procédures requises par la loi, en matière d’offre par exemple. Une situation de monopole et d’impunité en résulte, qui se traduit par l’absence de comptabilité, des dépassements de budget , de fréquentes surfacturations et des doubles facturations, généralement dues à la cascade de sous-traitants.
En effet, toutes ces entreprises font appel à un ou plusieurs sous-traitants qui eux-mêmes sous-traitent la tâche, avec pour résultat le gonflement des coûts supportés par les contribuables au seul profit d’entreprises privées et non des Irakiens. Et ce phénomène est présent du plus bas de l’échelle au plus haut. Ainsi un sac de vêtements à nettoyer est facturé 75 dollars par KBR (au gouvernement) mais payé 12 dollars à l’entreprise irakienne, qui elle-même rémunère ses salariés cinq dollars par jour. De surcroît, ceux-ci sont le plus souvent des ressortissants de pays tiers (Népal, Philippines par exemple), à qui l’on a confisqué leur passeport et qui sont réduits à une situation de quasi-esclavage. Aux niveaux les plus élevés, les sommes sont vertigineuses : Blackwater rémunère un garde 500 dollars par jour, le facture entre 800 et 1000 dollars à Regency, qui ajoute sa marge de 285 à 425 dollars (par garde et par jour) ; donc, en ajoutant la commission de KBR, le coût annuel d’un garde pour le contribuable se situe entre 401 500 et 547 000 dollars, soit quatre à dix fois plus que la solde d’un sergent.
L’autre problème tient à l’opacité de ces opérations et au manque quasi total, malgré des progrès récents, de transparence. Ainsi par exemple non seulement de nombreux marchés sont octroyés sans appel d’offres mais lorsqu’une entreprise a obtenu un premier marché, elle en obtient d’autres qui ne passent plus par la voie de l’appel d’offres. Cette situation de monopole et d’impunité se traduit par l’absence de comptabilité et en conséquence la fréquence des surfacturations, des doubles facturations, mentionnées plus haut.

Absence de contrôle et difficultés des sanctions
Or, ces activités ont pendant longtemps fait l’objet d’un contrôle extrêmement réduit, que ce soit de la part du Congrès, dont la mission de contrôle (oversight) est pourtant reconnue et essentielle, qui l’exerce directement par le biais de ses commissions permanentes ou commissions d’enquête, ou indirectement par le biais des Inspections générales, menées par des organismes chargés de vérifier la façon dont l’argent public est dépensé tel le GAO (General Accountant Office) et des études réalisées par le Congressional Research Service (CRS).
Le poste d’inspecteur général a été créé par une loi de 1978, complétée par des amendements de 1988 qui confèrent aux inspecteurs généraux une vraie indépendance et la responsabilité de combattre le gaspillage, la fraude et les abus. Ils ont des moyens financiers leur permettant de recruter leurs collaborateurs, près de 1000 pour l’inspection générale de l’Irak par exemple, et sont dotés de prérogatives importantes ; le pouvoir de citer à comparaître (subpoena) est un pouvoir fort, accompagné de sanctions en cas de refus d’obéissance. Ce poste existe aujourd’hui auprès de 67 organismes et agences dont 15 ministères, celui de la Défense par exemple ; il en existe un pour l’Irak, un pour le GAO et un affecté à la reconstruction de l’Afghanistan. Sur le papier, les quatre missions principales de l’Inspection générale sont d’abord de mener et de superviser des audits, d’enquêter sur les opérations menées par l’agence qu’elle est en charge de surveiller, ensuite de recommander des politiques destinées à promouvoir économies et efficacité, puis de détecter et de prévenir le gaspillage, la fraude et les abus, enfin de tenir le responsable de l’agence ou du ministère concerné et le Congrès informés des problèmes et déficiences détectées et proposer des remèdes.
En vertu de la loi de 1978, les responsables de ces inspections générales sont nommés par le président avec l’approbation du Sénat et doivent en principe être choisis pour leur indépendance, leur intégrité et leur compétence dans le domaine en question. Notons que le pouvoir du Sénat est limité, même si les auditions sont parfois houleuses et si l’aval est retardé. Ce fut le cas pour Joseph Schmitz nommé à l’inspection générale pour le ministère de la Défense avant 2002 et seulement confirmé par le Sénat en mars 2003, malgré les doutes et critiques forts exprimés par certains sénateurs dont le démocrate Levin mais aussi le républicain Grassley. Selon Scahill , ces réserves étaient justifiées car Schmitz aurait tout fait par la suite pour fermer les yeux, dissimuler les divers abus et enrichir les sous-traitants.
Lorsque des salariés essaient de tirer la sonnette d’alarme, ils sont licenciés et lorsque ce sont des membres du corps des ingénieurs qui émettent des critiques quant à l’octroi de contrats à l’entreprise Halliburton, ils sont mis au placard. Et même lorsque les organes de contrôle (inspecteurs du Pentagone et GAO) concluent au suréquipement, au gâchis et à la fraude dès 2001, il ne se passe rien ; les abus et gaspillages de KBR sont opportunément oubliés au moment où le Pentagone doit choisir à quelle société il va accorder Logcap 3, d’autant que les « amis » sont placés aux postes-clés.

La question de l’immunité
Sur le plan judiciaire, l’immunité rend les poursuites quasi impossibles. Le décret (décret CPA n° 17) de l’autorité provisoire en Irak a conféré l’immunité aux sous-traitants et à leur personnel vis-à-vis du gouvernement irakien, avec l’idée que leur seule responsabilité était vis-à-vis du gouvernement américain. Or, si 60 membres des forces armées sont bien passés en cour martiale et ont été condamnés, seul un contractuel a été jugé pour violences et comportements abusifs sur les ressortissants locaux alors que l’on décompte plus de 600 incidents répertoriés et étudiés dans le rapport HRF (Human Rights First) qui couvre la seule période de neuf mois en 2004 et 2005. Pourtant, nombreux sont ceux qui estiment que l’immunité accordée en vertu du décret 17 n’est pas totale. En effet, le texte précise bien que l’immunité s’applique uniquement quand les contractuels agissent « dans le cadre et selon les missions de leur contrat », ce qui n’était clairement pas le cas au square Nissour. Et de toute façon le décret autorise les États-Unis à lever l’immunité dans certains cas et à autoriser un procès devant les juridictions irakiennes, ce que pourrait faire le gouvernement Obama. Devant les juridictions américaines, il serait également possible que le ministère de la Justice convoque un nouveau grand jury et présente des éléments de preuve non entachés d’irrecevabilité. Il y a des dizaines de témoins irakiens, les conclusions de l’enquête militaire américaine, et même le témoignage d’un garde qui a plaidé coupable et coopère avec l’accusation. Il doit donc être possible de prouver que les gardes ont tiré en l’absence de toute menace justifiant leur acte. Ne pas les juger envoie un message très clair : ces contractants sont au-dessus du droit et peuvent tuer avec impunité. »
Pourtant l’administration Obama loin de sanctionner les comportements de Blackwater, devenue Xe services, continue de lui accorder encore plusieurs gros contrats de sécurité (200 millions de dollars) en Afghanistan et dans d’autres zones sensibles.
D’autres facteurs tiennent à l’incertitude juridique et à la situation intrinsèque de conflits d’intérêts. Quand les sous-traitants travaillent pour le département d’État, celui-ci est à la fois employeur et contrôleur, ce qui le place en position de conflit d’intérêts peu propice aux poursuites et sanctions. En d’autres termes, le département d’État, dont les membres sont protégés physiquement par les salariés de Blackwater, est chargé des enquêtes et poursuites contre ces mêmes salariés, d’où son peu d’empressement à agir ; il lui fallut ainsi dix jours après la tuerie du square de Nissour pour appeler le FBI. Et non seulement les enquêteurs ont fait traîner les choses mais ils ont accordé une immunité individuelle aux contractuels interrogés, rendant quasi impossible l’enquête du FBI appelé plus tard.
Pourtant certains experts juridiques considèrent qu’il est possible de poursuivre pour crimes de guerre en vertu du droit américain ceux qui avaient tiré et tué en 2007 ; mais il eût fallu une vraie volonté politique du gouvernement Bush et cela aurait signifié une condamnation de fait de tout le système de guerre privatisé. Malgré tout, le 11 octobre 2007, l’avocate Susan Burke, du cabinet Burke O’Neil, représentant des civils irakiens (familles des cinq tués et deux survivants), sur la base de la loi sur les préjudices causés à des étrangers (Alien Tort Statute), autorisant les tribunaux américains à se prononcer en cas de violation des droits fondamentaux commise à l’étranger, demande des dommages et intérêts élevés destinés à sanctionner l’entreprise. L’avocate allègue le non-respect des ordres, la non-poursuite des employés prenant des substances illicites ; elle met surtout en cause le lien contractuel entre l’entreprise Blackwater et le gouvernement américain, s’appuyant sur la loi anti-Pinkerton (c’est-à-dire anti-mercenaires). Ces points furent immédiatement discrédités par le dirigeant Éric Prince à coup d’approximations et d’affirmations fallacieuses, accusant les avocats de défendre des terroristes, propos repris immédiatement par la machine républicaine de désinformation et de manipulation. Aujourd’hui l’entreprise Blackwater a quitté l’Irak mais elle est présente en Afghanistan, et a diversifié ses activités, y compris dans la fabrication de véhicules.

L’attitude du ministère de la Justice
Le ministère de la Justice aurait dû agir mais les chiffres montrent que les abus des sous-traitants n’ont pas fait partie de ses priorités. Selon l’organisation Contribuables contre la fraude, le ministère de la Justice a remporté des dommages et intérêts dans 85 affaires Qui tam , allant de Medicare à la sécurité intérieure, pour un total de 3,2 milliards de dollars. Mais rien ne concernant les abus des sous-traitants. En quatre ans le total des dommages et intérêts pour l’Irak en vertu de la loi False Claims Act s’est élevé à 14 millions obtenus à l’issue de transactions à l’amiable. Il se contente avant 2007 de proposer des modifications aux règles des marchés publics (Federal Acquisition Regulations) et les deux conseils en charge des marchés publics, CAAC (Civilian Agency Acquisition Council) et DARC (Defense Acquisition Regulations Council), proposent chacun un texte visant à contraindre les sous-traitants à se conformer à un code d’éthique.
Le gouvernement fédéral n’agissant pas pour réprimer les abus, ce sont les personnes privées comme M. Grayson qui essayent de faire respecter la loi. Lui n’économise ni ses efforts ni ses millions de dollars (10 à ce jour) pour défendre des individus qui ont essayé d’alerter contre les dérives fréquentes, parfois systématiques, des sous-traitants. Il défend ainsi M. Conyers qui a signalé l’utilisation à plusieurs reprises d’un fourgon réfrigéré, auparavant utilisé pour transporter des cadavres, pour apporter de la nourriture aux soldats. Cette action se fonde sur la loi sur les allégations fallacieuses (False Claims Act) mise en place par Lincoln pour sanctionner les profiteurs de guerre. Cette loi permet à tout individu découvrant un abus (le Qui Tam ou « sonneur d’alerte », whistleblower) d’intenter une action pour le compte du contribuable. Si le gouvernement c’est-à-dire le ministère de la Justice considère que l’action est fondée, il intervient et prend à sa charge le procès et son coût. L’individu qui a lancé l’affaire recevra 18 % des dommages et intérêts, qui peuvent être considérables puisqu’en cas de condamnation l’entreprise devra payer trois fois le montant soustrait. L’instruction est protégée par le secret pendant 60 jours mais le ministère de la Justice tend à demander prorogation après prorogation, ce qui bloque certaines affaires depuis près de cinq ans et est critiqué par le bureau de l’inspection générale Special Inspector General for Irak Reconstruction (SIGIR) qui rapporte au Pentagone et au département d’État et fait état de 79 affaires Qui Tam étouffées par le ministère de la Justice. En résumé, pour l’avocat Grayson cité dans l’article de Vanity Fair, le département de la justice ne se contente pas d’être inactif, voire négligent ; il ferait de l’obstruction systématique et essaierait d’enterrer des éléments incriminants.

Recours contre les sous-traitants et « question politique »
Les seules affaires dont les juridictions américaines sont saisies sont intentées par des salariés qui ont été blessés ou par les familles de contractuels tués ; il s’agit alors d’obtenir des dommages et intérêts pour négligence et non pas d’une mise en accusation du système lui-même. De toute façon, les sociétés se dérobent, s’abritant derrière la doctrine de la question politique en vertu de laquelle une affaire qui relève des autres branches (législative ou exécutive) ne peut pas donner lieu à procès. En raison de la séparation des pouvoirs, et de la doctrine de la question politique qui en fait partie, les juridictions ne peuvent intervenir dans les domaines qui relèvent des branches politiques. Cette doctrine exclut du contrôle juridictionnel les controverses qui relèvent du législatif et/ou de l’exécutif. Ainsi une affaire dans laquelle la Cour est compétente et les moyens soulevés sont fondés peut néanmoins être considérée comme « non justiciable », c’est-à-dire ne pouvant faire l’objet d’une décision juridictionnelle. Cette doctrine, telle qu’elle a été explicitée dans l’affaire Baker contre Carr de 1962 constitue donc un bouclier juridique formidable ; et lorsque l’on considère les affaires récentes intentées contre les principaux sous-traitants du ministère de la Défense, on constate que les juridictions sont divisées. Il n’émerge aucune ligne claire et les décisions de première instance sont fréquemment infirmées en appel.
Dans un procès contre la société Blackwater devant les juridictions de Caroline du Nord par les conjoints de quatre contractuels assassinés alors qu’ils escortaient un convoi civil à travers Fallujah en Irak, le juge renvoie à un arbitrage privé mais ne se prononce pas sur la question politique. Dans une autre affaire Ibrahim contre Titan corp. de 2005, le résultat est inverse. Sept ressortissants irakiens intentant une action en dommages et intérêts contre deux entreprises privées, Titan et CACI, chargées de fournir les interprètes et les interrogateurs pour les militaires à la prison d’Abu Ghraib, font valoir les coups reçus, les supplices moraux et le recours à la torture, en s’appuyant sur la loi Alien Tort Statute et la loi RICO généralement utilisée pour s’attaquer à la mafia. Les défendeurs tentent d’obtenir le non-lieu en invoquant la question politique mais la Cour rejette leur demande, faisant droit aux demandeurs, mais dans un raisonnement peu argumenté.
Dans une affaire de 2006 impliquant un sous-traitant chargé des services de restauration dans une base militaire à Mossoul, où un attentat terroriste fit 22 morts, la Cour considéra que le sous-traitant obéissait aux ordres militaires et se trouvait donc sous le contrôle et la protection des militaires. Or, l’accès aux bases relève clairement du Président et du Congrès et donc la Cour ne saurait empiéter sur les prérogatives et pouvoirs constitutionnels accordés au législatif et à l’exécutif. Dans Lessin contre KBR, le demandeur est un soldat qui a subi une blessure à la tête causée par l’un des camions du convoi qu’il escortait et qui appartenait à KBR. Il invoque les négligences et l’entreprise rétorque : question politique. La Cour considère que c’est une affaire de responsabilité délictuelle classique. Pourtant un mois plus tard dans Whitaker contre KBR, une situation apparemment similaire, la Cour apporte une réponse différente, considérant qu’il ne s’agit pas d’un classique accident de circulation mais d’une épave sur une zone de combat. Dans l’affaire Lane contre Hali de 2008, des employés civils de la société Halliburton l’attaquent pour blessures subies durant leur travail. En première instance la Cour s’abrite derrière la question politique mais la Cour d’appel du cinquième circuit (La Nouvelle-Orléans) renvoie et demande un examen plus approfondi. En résumé, bien que la décision Baker détaille des critères qui semblent précis, la réponse des juridictions est loin d’être uniforme. Pour citer un extrait de la décision Mc Mahon du 11e circuit : « pour que la question politique interdise l’intervention du juge, il faut que le lien (nexus) entre les sous-traitants privés et les militaires touche au plus profond (core) des décisions militaires, incluant les communications, la formation et les procédures d’entraînement ». Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, il n’est pas possible d’invoquer la question politique.
Sur le plan politique, jusqu’en 2006 le Congrès est aux mains des Républicains et rien ne se passe. Depuis 2007, et le retour d’une majorité démocrate au Congrès, l’atmosphère a changé. Et le Congrès a ajouté dans les dispositions de la loi de finances de 2007 l’obligation pour le ministère de la Défense de créer une équipe d’experts de ces contrats, experts susceptibles d’être déployés pour apporter leur soutien aux opérations militaires (PL 109-364). H.R. 3222, adopté le 8 novembre 2007, prévoit l’affectation de 48 millions de dollars pour le contrôle des sous-traitants, dont 24 millions iraient à l’inspection générale (IG) du ministère de la Défense (DoD) et 14 millions au management des contrats. De son côté, le ministère de la Défense, dirigé par R. Gates, a pris des mesures pour améliorer la gestion des contrats en Irak et Afghanistan et mis en place de nouvelles structures (création du JCC commandement commun des contrats privés) et des outils pour aider les commandants à planifier et surveiller les opérations, ACC (Architecture Coordination Council) et CONOPS (Concept of operations).
Par ailleurs, la loi de 2006 Federal Funding & Accountability transparency Act (PL 109-282) signée par le président Bush, a mis en place le site USASpending.gov qui est une banque de données publiques des contrats dont le montant dépasse 25 000 dollars, loi dont l’un des co-initiateurs fut le sénateur Obama. Il fut mis en œuvre à titre de programme pilote puis abandonné et ressuscité en raison de l’ampleur des sommes à gérer dans le cadre du programme de relance (American Recovery & Reinvestment Act) du printemps 2009. Et la loi de 2008 Funding Transparency Act (PL 110-252) requiert que les entreprises dont le revenu provient à plus de 80 % des contrats fédéraux accordés par le gouvernement fédéral reportent des informations sur leurs finances. H.R. 3033, déposé à la Chambre des Représentants prévoit d’accroître la responsabilité des sous-traitants et exigerait la publication des sommes dépensées et des salaires des principaux dirigeants lorsque les contrats publics représentent 80 % de l’activité d’une entreprise. En dernier lieu, la proposition de loi Disclose (Democracy Is Strengthened by Casting Light On Spending on Elections), présentée pour tenter de limiter les effets de la décision Citizens de la Cour suprême, été adoptée par la Chambre des représentants fin juin 2010 par 219 voix contre 206, mais pas au Sénat où elle a fait l’objet d’un blocage (filibuster). Elle vise à divulguer la source des sommes dépensées (en publicités télévisées par exemple) et affecte les bénéficiaires des fonds TARP (de sauvetage des banques), les sociétés contrôlées à hauteur de 20 % ou plus par des sociétés étrangères et les sous-traitants pour les contrats supérieurs à un montant initialement fixé à 50 000 dollars mais dont le chiffre définitif est 10 millions de dollars grâce aux efforts couronnés de succès des lobbies.
Plusieurs propositions de lois ont aussi été déposées visant à encadrer les pouvoirs du Président, et à assurer un minimum de responsabilité et transparence. Un exemple est S 2398 (Stop Outsourcing Security Act) déposé en novembre 2007 au Sénat et dont les considérants rappellent le nombre croissant des sous-traitants et son corollaire, la hausse du budget, insistant sur le fait qu’un quart des personnels contractuels sont des ressortissants de nations tierces (c’est-à-dire ni des Américains ni des ressortissants irakiens ou afghans). Le texte lui-même, calqué sur la résolution sur les pouvoirs de guerre WPR (War powers Resolution) de 1973, voudrait contraindre le Président à soumettre à autorisation (dans les zones où il est autorisé par le Congrès à agir) ses projets de recourir à des sous-traitants privés, et fixe des conditions et critères précis. Ainsi les personnels ne devraient pas avoir été coupables de violations des droits de l’homme et les contrats devraient contenir un certain nombre de dispositions, en particulier la protection de ceux qui révéleraient des abus ou violations (les whistleblowers ou sonneurs d’alerte). H.R. 3033, déposé à la Chambre des représentants prévoit d’accroître la responsabilité des sous-traitants et exigerait la publication des sommes dépensées et des salaires des principaux dirigeants lorsque les contrats publics représentent 80 % de l’activité d’une entreprise.
Malgré ces diverses tentatives pour assurer une meilleure gestion, améliorer la transparence et limiter les pouvoirs de l’exécutif, les progrès sont peu sensibles, l’image de l’Amérique et l’efficacité de ses opérations ne se sont guère améliorées et surtout la pratique continue.

L’affaiblissement des valeurs mêmes de la démocratie américaine
Dans les affaires de corruption ou les cas de tortures à la prison d’Abu Ghraib, les sociétés privées sont en cause (sur les 37 personnes impliquées, 27 appartenaient à des sociétés privées). Or ce sont les valeurs mêmes de la démocratie américaine qui ont été attaquées et affaiblies par ces épisodes. Pareillement, les contractuels mal formés, indifférents à l’éthique militaire, minent les opérations de contre-insurrection dont le but est de « gagner les cœurs et les esprits de la population », ne serait-ce que parce que les populations locales ne font pas la différence entre les militaires et les sous-traitants privés : en cas d’abus, le ressentiment ou la haine sont dirigés vers les États-Unis .
Il faudrait en premier lieu établir une ligne de démarcation claire et précise entre les activités qui peuvent être sous-traitées et d’autres comme les activités régaliennes, qui sans doute ne devraient pas l’être. Il faudrait ensuite un véritable débat sur l’opportunité (ou non) de continuer à avoir recours aux contractuels. Or, si le GAO et les commissions du Congrès enquêtent depuis 2007, la pratique elle-même (très coûteuse de surcroît) qui est le vrai problème, n’est pas remise en cause : la question de la légitimité de sous-traiter une partie importante de la politique étrangère des États-Unis au privé n’est ni posée, ni affichée comme objectif de réforme par le gouvernement Obama. Pour le moins, les activités des sous-traitants devraient être soumises à un véritable contrôle, mieux gérées, être intégrées dans la stratégie. Or ce n’est pas le cas, si l’on étudie les deux derniers QDR de 2006 et 2010 (bilans quadriennaux de défense, Quadriennal Defense Review). Le premier consacre cinq phrases sur 100 pages au rôle des contractuels, préconisant que les activités commerciales réalisées et le soutien logistique soient inclus dans les plans opérationnels et les ordres : « En faisant entrer des contractuels en ligne de compte dans la planification, les commandements sont mieux à même de déterminer leurs besoins de mission ». Mais rien n’est fait. Le second ne consacre que sept pages sur 130 à leur rôle dans les opérations de combat international, et le mot lui-même n’apparaît pas alors que les contractuels représentaient, rappelons-le, plus de 50 % des effectifs en Irak et en Afghanistan en 2009.
La situation n’est donc pas près de changer, d’autant qu’avec le retrait des troupes d’Irak (à l’exception de 50 000 hommes) et les nécessaires économies budgétaires, la sous-traitance risque de demeurer le dernier recours. Avec l’effet pervers suprême que, quand existe un tel niveau d’externalisation vers le privé, cela empêche le débat sur la taille souhaitable de l’État et rend pratiquement impossible la définition par le politique d’objectifs indépendants dans les affaires étrangères, la diplomatie, la défense et le développement.

Bibliographie indicative
• Alison Stranger, One Nation under Contract : the Outsourcing of American Power and the Future of Foreign Policy, Yale University Press, 2009.
• Moshe Schwartz, Department of Defense Contractors in Irak and Afghanistan : Background and Analysis, Rapport CRS, Déc. 14, 2009.
• Jeremy Scahill, Blackwater : the Rise of the World‘s most Powerful Mercenary Army, Nation Books, 2008.
• Jeffrey F. Addicott, “The Political Question Doctrine and Civil Liability for Contracting Companies on the Battlefield”, 28, Rev. Litig. 343, 208 ; University of Texas School of Law Publications Inc, Jan. 2008.
• Rapport Gensler, Private Security Contractors at War : Ending the Culture of Impunity, Human Rights First, 2008.
• David Rose, “The People v. the Profiteers”, Vanity Fair, Nov. 2007.
• Dina Rasor & Robert Bauman, Betraying Our Troops : the Destructive Results of Privatizing War, Palgrave Mac Millan, 2007.