Un droit favorable à l’environnement ?

Un droit favorable à l’environnement ?

Christian Huglo

Le droit peut-il contribuer à la sauvegarde de l’environnement ? Au-delà des dispositions existantes, est-il possible d’aller plus loin, tout en respectant les réalités économiques, et construire de nouveaux instruments juridiques efficaces ? La thèse que nous défendons est que le droit est aujourd’hui un instrument déterminant, mais qu’il convient, pour ce faire, de tenir compte de la réalité multiple que revêt aujourd’hui la politique en faveur de l’environnement et qu’il faut mieux apprécier la dimension de risque. Quoi de commun, en effet, entre le traitement de problèmes comme la radioactivité artificielle qui reste concentrée à très long terme, la « pollution génétique » qui induit un risque de mutation incontrôlable, les questions posées par les nanotechnologies, la protection de la couche d’ozone, les dangers inhérents à certains produits fluorocarbonés et le changement climatique ?
Sur un plan politique, bornons-nous à rappeler les conclusions du rapport Brutland de 1987 qui a inauguré la notion de développement durable défini comme celui qui « répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs ». La conférence des Nations unies sur l’environnement et du développement a ainsi consacré ce lien entre environnement et développement et adopté 27 principes, dits « de Rio », le 14 juin 1992 et a défini un « agenda 21 » qui constitue le programme d’actions environnement pour le XXIe siècle aux niveaux international et local. La France a repris ce programme dès 1997 et le dernier programme de développement durable a été défini au niveau européen en juin 2006. Le concept de développement durable s’inscrit dans notre Constitution et il est pris en considération par nombre de lois d’aménagement ou d’environnement ou visant des activités particulières, ainsi que par un nombre de plus en plus important d’entreprises. Il reste que le développement durable peut orienter le droit mais ne saurait le constituer. Il présente un côté opérationnel, mobilisateur, mais il risque de ne constituer qu’un simple affichage et d’accroître encore l’écart qui creuse le monde moderne entre les fins et les moyens. Le noyau dur du développement durable, c’est le droit de l’environnement. Avant de le constater, nous devons rechercher si le droit ne joue pas contre l’environnement.

Que peut le droit ?

On pourrait répondre : beaucoup et très peu. Très peu parce que le droit ne régit pas les faits mais les hommes : si les hommes sont impuissants quant aux faits, le droit est également impuissant quant aux faits. Beaucoup, parce qu’il régit les hommes, leurs devoirs et leurs pouvoirs. Pour exister, le droit doit être effectif et pour s’exercer, il ne s’exerce que dans un cadre bien défini. De façon efficace le cadre du droit connaît ses limites en dehors d’un espace déterminé, celui de l’État-nation. Même si le droit européen se construit, le droit international a du mal à s’établir.
Ainsi, le droit, malheureusement, connaît l’espace, mais tout aussi malheureusement, il connaît le temps. Le temps joue contre le droit. Au bout d’un certain temps, ne dit-on pas que des conduites non compatibles avec le droit (qu’il s’agisse du droit pénal, du droit civil ou du droit administratif) sont atteintes par la prescription donc par l’oubli ? Le droit est surtout lié à des institutions humaines dans lesquelles sont construits des instruments et des outils sociaux particuliers : les lois, les institutions chargées de leur contrôle, les juges. Pas de lois sans juges, pas de juges sans lois. Ces principes ne valent pas de la même façon au niveau interne, au niveau international et au niveau de l’État-nation.
La caractéristique du droit international est l’absence de sanction obligatoire. Ainsi, la juridiction de la Cour internationale de La Haye n’existe que pour les États qui ont consenti à sa juridiction par un acte spécial – ce qui n’est pas le cas de la majorité. L’arbitrage international, dans certaines institutions, qu’il s’agisse de l’OMC ou de l’arbitrage tout court, obéit à des règles semblables.
Cependant, il existe un droit neuf qui s’est élaboré dans le cadre de l’État, au niveau européen et au niveau international, qui a pris un essor fulgurant depuis les trente dernières années. Ce droit dont les principes et la substance paraissent acceptés aussi bien par les individus et les institutions, c’est le droit de l’environnement. Il couvre tous les domaines qui nous préoccupent : l’eau, l’air, les végétaux, les animaux, les espaces maritimes et terrestres, et de manière moindre, la qualité de nos sols qui apportent, avec les mers, l’essentiel de la nourriture dont l’humanité a besoin. Plus nos problèmes ont grandi et engendré des eutrophies, plus nos sociétés ont fabriqué du droit de l’environnement, et ce, à des niveaux très différents, ce qui montre d’ailleurs à la fois ses fonctions et ses limites. Aujourd’hui, il couvre tous les sujets qui nous préoccupent. Son domaine est la protection de notre patrimoine et la défense contre ses atteintes.
Le droit de l’environnement international a commencé par la protection des mers : citons la convention de Montego Bay, les conventions spécifiques qui l’ont suivie, la convention sur la mer du Nord, l’Atlantique, la Méditerranée, l’océan Pacifique, qui sont déjà en place depuis plusieurs années. C’est aussi le droit international qui interdit les essais nucléaires en haute atmosphère. Imaginons ce qui se produirait s’il n’existait pas. Le droit sur l’eau, lui, est mieux protégé au niveau communautaire qu’au niveau de certains États. Le droit des sols, pour certains de ceux-ci, est encore hésitant : c’est un droit, non pas de la protection des sols mais de la pollution des sols (à l’exclusion de la question de l’utilisation des sols pour les cultures). Il n’existe pas de normes protectrices. Ce droit concerne d’abord les espèces végétales et animales et la biodiversité.
Le droit de l’environnement ne vise pas seulement les protections de notre patrimoine, mais il contribue également à réduire et à contrôler les nuisances. Pensons au droit contre le bruit et au droit à la tranquillité. Mentionnons aussi le droit contre les pollutions atmosphériques de toutes natures, le droit contre les déchets, y compris la question des transferts de déchets, droit qui aurait besoin d’être amélioré et renforcé. Citons encore les droits contre les pollutions issues des produits chimiques et contre les pollutions radioactives. Le droit pour et le droit contre constituent les deux aspects du droit de l’environnement. Telle est la classification qu’adopte notre code de l’environnement qui regroupe environ 700 articles. La plus grande partie est consacrée au droit des protections de l’eau, de l’air, de la mer, des sites, des végétaux, de la faune et de la flore. Le cinquième livre est consacré au droit contre les pollutions. En droit communautaire, il existe environ 240 directives rangées dans le même ordre, et quelques règlements.
La France a ratifié dans le domaine de l’environnement plus de 400 conventions. Le professeur Alexandre Charles Kiss avait calculé, dans les années 1990, qu’il existait sur le territoire de la planète quelque 25 000 lois concernant l’environnement, élaborées en trente ou quarante ans. Aujourd’hui, il n’existe pas beaucoup de différences entre certaines lois d’environnement en vigueur en Mongolie, au Maroc ou en Tunisie. Il nous faut d’abord vérifier que le droit de l’environnement actuel est un droit moderne et adapté à notre problème, mais nous devons poser également la question de ses limites pour déterminer enfin les meilleures conditions dans lesquelles il devrait se développer.

Le droit de l’environnement est-il un instrument adapté et efficace pour gérer notre avenir ?

D’où vient le droit de l’environnement ?

Si l’environnement a toujours existé, le droit ne l’a pas toujours consacré, même s’il s’en est préoccupé. S’agissant du droit occidental et surtout du droit français, si nous partons du début de l’industrialisation au début du XIXe siècle pour aller jusqu’aux années 1950-1960, nous avons eu d’abord un droit sur l’environnement, c’est-à-dire plaqué sur l’environnement, en ce sens qu’il ne le prenait pas en considération en tant que tel. Le droit de l’époque s’occupait des établissements dangereux, incommodes et insalubres, des forêts, de l’eau en termes de propriété, d’intérêt économique ou politique. De façon globale, l’environnement était alors l’occasion du droit et non pas sa cause ou son objet principal.
Mais des années 1960 jusqu’aux années 1990, on trouve en France et en Europe, dans une bonne partie du monde, une accélération considérable du nombre de situations conflictuelles graves liées à l’environnement et pour lesquelles le droit devra se positionner pour ou contre. En Europe, la pollution du Rhin, notamment par le sel des potasses d’Alsace comme par les produits chimiques des usines de la Ruhr, affecte l’alimentation de l’eau potable de la Hollande ; la pollution du Lac Léman nuit aux pêcheurs de l’omble chevalier ; la pollution de la Méditerranée affecte le développement touristique de la Corse – songeons à la spectaculaire affaire des Boues Rouges de la Montedison. L’accident de SEVESO du 10 juillet 1976 – par coïncidence, date aussi de la promulgation de la loi sur la protection de la nature blesse des populations voisines de l’incinérateur ; l’accident de Tchernobyl (28 avril 1986) tue ; l’accident de Sandoz (2 novembre 1986) neutralise le Rhin pendant quelques jours ; différentes marées noires à répétition depuis 1976 jusqu’à la catastrophe de l’Amoco-Cadiz en 1978, puis du Tanio en 1980 sont des dates-clés pour l’essor du droit de l’environnement en raison des procès qu’elles engendrent, puis des lois spécifiques auxquelles elles donnent lieu. Toutes ces affaires ont donné lieu à des procès soit devant le juge administratif, soit devant le juge civil ou pénal, mais pour la première fois, elles ne mettent pas en cause seulement les juridictions nationales, mais très souvent les juridictions des autres États.
C’est sous l’action des juges que se constitue, notamment en Europe, le droit de l’environnement. La décision de justice la plus déterminante est celle du 30 novembre 1976 par laquelle la Cour de justice des Communautés européennes fixe la règle selon laquelle les victimes peuvent intenter un procès de pollution, indifféremment devant le tribunal du lieu du dommage ou devant le tribunal du lieu de l’auteur du fait dommageable, ce qui facilite évidemment leurs actions. Les juges français ou étrangers vont établir plusieurs points importants. D’abord, on peut faire un procès dans un État riverain même lorsque la pollution a lieu dans la mer internationale. Ensuite, les conséquences d’une pollution sont à prévoir à très long terme et sont liées non seulement à des dommages physiques aux personnes ou aux biens, mais aussi à des dommages moraux ou écologiques en quelque sorte (atteinte à l’image de marque). Enfin, la maison mère – le tribunal de Chicago le décide dans l’affaire Amoco le 17 avril 1984 – est responsable des actes de ses filiales, ce qui n’est pas le cas dans le droit positif français.
Il n’y a plus ni demeure ni abri par conséquent pour le pollueur car s’est établi un droit non plus sur l’environnement, mais un droit de l’environnement en fonction des décisions des juges alors même que la législation n’existait pas. C’est donc à partir d’une œuvre prétorienne très rapidement ralliée par les institutions internationales, l’OCDE, la Communauté économique européenne puis l’Union européenne, qu’une série de textes communautaires et internationaux voient le jour. Ce mouvement s’appuie sur la transformation non seulement du droit civil ou du droit pénal de l’environnement, mais encore et surtout sur la base du droit administratif qui a mis au point la technique de l’autorisation préalable.
Le droit de l’environnement devient par nécessité un droit d’arbitrage entre les intérêts publics et les activités et il va aussi devenir un droit d’expertise formalisé dans les études d’impact et de danger. Le droit des études d’impact qui est un droit d’analyse des moyens de prévention de la pollution et de réexamen des nouveaux effets négatifs pour la réalisation d’un projet va s’étendre dans tous les domaines utiles. Il vise aussi bien le droit des déchets, le droit de l’eau que le droit des installations classées ou de la protection de la nature et même la planification globale et locale (urbanisme, directive plans-programmes). Créé par la loi du 10 juillet 1976 en France, copiée des États-Unis, il est relayé par une directive cadre du 27 juin 1985. L’essentiel du droit de l’environnement éclôt de toute façon.

La spécificité du droit actuel de l’environnement

Qu’y a-t-il dans le droit de l’environnement ? On y trouve, d’abord, trois préoccupations constantes. D’abord, l’idée de réconcilier le droit avec la technique et les sciences et d’intégrer celle-ci dans la décision. C’est toute la problématique liée au principe de prévention comme de précaution. La deuxième idée est d’arriver à un contrôle démocratique et à la participation du public. Le droit de l’environnement rime avec recherche du consentement. Enfin, le contrôle du juge.
Ce n’est pas l’un des moindres mérites d’une grande convention internationale, la convention dite d’Aarhus, que d’avoir intégré un droit général à l’information en matière d’environnement et un droit d’accès à la justice. Il est normal que le droit de l’environnement soit également un droit relativement démocratique puisqu’il est fait dans l’intérêt même du citoyen, de la conservation du territoire, de la nation et de l’avenir. Il a permis par le recours à la théorie des principes généraux du droit, issus de l’Acte unique de 1987 et de conventions internationales antérieures, de faire évoluer les situations acquises avec souplesse. Que sont ces principes généraux ? Ils apparaissent dans l’acte unique de 1987 de l’Union européenne après avoir figuré dans certaines conventions internationales et sont inclus aujourd’hui en partie dans la Constitution et le Code de l’environnement. Ils permettent simplement au juge d’interpréter et donc d’innover et d’aller plus loin que le seul droit positif résultant des lois et règlements puisqu’ils leur sont supérieurs. On les retrouve à tous les niveaux du droit international aussi bien qu’en droit national. Songeons au principe d’intervention à la source et d’intégration. Ainsi, le droit de l’environnement doit être intégré aux autres droits, ce qui montre que le développement durable trouve dans le droit de l’environnement un allié de poids. Quant aux principes de prévention et de précaution, si contestés, ils ont l’avantage de gérer l’incertitude dans l’avenir. On pourrait aussi citer le principe de responsabilité ou pollueur /payeur et le principe d’information et de participation. Le droit de l’environnement n’est pas seulement un droit de techniciens ou d’experts ; il s’élève, par les principes généraux du droit, au niveau des principes fondamentaux. Est-il pour autant sans faiblesse ?

Des limites du droit

Tel qu’il a été conçu et est utilisé, le droit de l’environnement se heurte à deux obstacles, l’un de stricte technique juridique, qui est inhérent au principe de responsabilité environnementale, et l’autre plus substantiel qui est celui de la légitimité, c’est-à-dire son statut par rapport aux autres droits. Est-il un droit à égalité avec celui du commerce et de l’industrie ? Est-il supérieur au droit constitutionnel ou inférieur ? Car si le Droit de l’environnement veut diriger l’avenir, il doit être à la hauteur de la destinée à laquelle on veut le placer. La question de la légitimité est essentielle ; la question technique n’est pas secondaire.

De la technique juridique

Rappelons les termes du problème. Le droit de l’environnement doit être à la fois un droit préventif et un droit de la responsabilité ; il doit permettre d’agir à l’avance, mais pour être crédible, il doit pouvoir réprimer ou réparer. La question de la responsabilité environnementale est une question diabolique. Elle révèle une double difficulté, l’une portant sur le fond du droit, l’autre de stricte nature procédurale.
Tout d’abord, le principe de l’idée de réparation financière pour un dommage à l’environnement pose problème. La réparation financière est en quelque sorte un prix à payer pour déserter la protection de la nature. Accepter la réparation, c’est admettre que le dommage se réalise, ce qui signifie une forme d’échec par rapport au but primitivement recherché. Admettons que les dommages soient évalués, à qui doivent-ils être attribués ? Comment doivent-il être réparés ? La réparation en nature devrait être la reine des réparations en matière d’environnement, mais elle n’est pas possible dans la plupart des cas. Comment restaurer un biotope détruit ? Les terres contaminées autour de Tchernobyl ? Mille responsabilités peuvent être affichées et proclamées sur le plan civil ou pénal, la question est inopérante quant à la perspective dans laquelle nous nous plaçons. Si l’on admet que le dommage écologique se répare, il convient de savoir qui est titulaire du droit : l’État, la commune, la région, le département, une association, un syndicat ? De multiples procès ont déjà évoqué cette question et les réponses sont diverses et non définitives. Certaines conventions internationales, qui témoignent d’une conscience du danger, refusent de réparer le dommage écologique pur, c’est-à-dire celui qui n’est pas supporté par une activité économique, ou qui ne sert pas de support à une activité économique aisément identifiable.
La deuxième question posée par la responsabilité environnementale est de l’ordre de la procédure. Si nous étions vraiment responsables devant les générations futures, ceci entraînerait pour elles le droit de nous citer en justice mais elles n’auraient d’autre bénéfice que de nous condamner par contumax, impossible par définition à purger. L’appel au principe de responsabilité est donc presque insultant. En réalité, une déclaration de responsabilité suppose un procès ; un procès requiert un forum ; un forum nécessité des demandeurs, des défendeurs, une situation bien délimitée, plutôt individuelle que collective, visant une conduite passée et non pas une conduite future. En somme, le procès obéit à des règles classiques : l’unité de lieu, de temps et d’action. Comment être responsable pour le futur dans ces conditions ? Comment monter un procès en responsabilité pour le réchauffement climatique ? De fait, pour certains, le droit de l’environnement ne défend pas suffisamment la nature.
Certains auteurs ont imaginé de constituer la nature en sujet de droit, de donner en somme le droit d’ester en justice aux arbres, aux fleuves, aux mers un peu comme nos ancêtres faisaient au Moyen Âge des procès aux animaux . Curieuse vision de l’avenir que de se réfugier dans le passé ! Sans doute du point de vue de la technique juridique, l’idée d’ériger en être moral une conjonction d’intérêts individuels est connue : c’est la société, personne morale. Pourquoi ne pas le faire avec la nature ? Juridiquement, il n’y a aucun obstacle théorique, mais il n’y a qu’un seul malheur : cette fiction n’est pas capable de résoudre notre problème de base, à savoir qu’il ne faut pas développer à outrance la responsabilité pour des raisons déjà exposées. De plus, même si l’on disposait d’un procureur permanent à l’environnement, on pourrait craindre non tant son ardeur que son abstention.

De la légitimité du droit de l’environnement

Deux légitimités gouvernent le droit de l’environnement : une légitimité de principe ou de façade, et une légitimité réelle. On a adopté cette légitimité de principe à travers la proclamation de la Charte constitutionnelle de l’environnement et le projet de Constitution européenne et de Charte européenne. Pour le Traité de l’Union, la Charte des droits fondamentaux de l’Union précise que l’environnement doit être « intégré » sans plus aux politiques de l’Union. Pour la Charte adossée à la Constitution, il suffit pour s’en faire une idée, d’énumérer les droits reconnus pour voir comment ils s’éloignent des idées du droit communautaire ou du droit international. De plus, la Charte est en soi un échec car elle n’a rien apporté au citoyen, directement concerné par ce qui l’attend, à savoir son application directe. Un récent arrêt du Conseil d’État rappelle ce qui était prévisible, à savoir, d’une part, qu’une norme doit être énoncée clairement or, la Charte n’a rien de la force et de la beauté de la déclaration de 1789 , d’autre part, que les règles et principes énoncés ne jouent que dans les rapports entre le législateur et la Constitution on peut craindre qu’elle serve de filtre au droit international et réduise la portée du droit de l’environnement.
La question de la légitimité du droit de l’environnement ne doit pas s’évaluer à l’égard du droit de la protection des équilibres naturels, du patrimoine naturel, mais en fonction des devoirs qu’il fixe aux hommes et du service qu’il doit leur rendre.

Le droit commun de l’humanité de demain ?

Le droit de l’environnement est-il un droit de l’homme ?

Depuis dix ans, la Cour européenne des Droits de l’homme considère que le droit de l’environnement est un droit essentiel de l’homme au regard du droit international. Elle établit un rattachement en quelque sorte à l’intégrité de la personne, à son domicile et à ce qu’on appelle généralement le droit à la vie. Il existe à l’heure actuelle une nouvelle dimension au droit de l’environnement qui vient de la prise de conscience que l’environnement ne concerne pas simplement les éléments matériels de l’homme, mais également la santé humaine, donc la personne humaine. Nous ne sommes plus dans le droit sur l’environnement ni le droit de l’environnement, mais dans le droit à l’environnement. Comment s’est fait ce passage ? Par un double mouvement : un retour aux principes fondamentaux et les progrès de l’expertise scientifique.
On aurait pu depuis longtemps rattacher le droit de l’environnement aux droits de l’homme. Il suffisait de relire la Déclaration de 1789. Les révolutionnaires de 1789 ont eu ce trait de génie non pas d’attacher les droits de l’homme à la Constitution, mais de considérer simplement qu’ils devaient être reconnus parce qu’ils étaient en eux-mêmes supérieurs. Il est en quelque sorte en lui-même notre droit naturel et il y a une connexion possible entre le droit naturel et, d’une part, le droit de la nature et, d’autre part, le droit de l’homme qui est capable de commencer à établir un lien entre environnement et santé. Reportons-nous à l’article 6 de la Déclaration des 16 et 24 avril 1789 relatif à la liberté : « La liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». On a entendu le verbe nuire dans le mot nuisance et il existe un lien entre nuisance et pollution.
Il n’y a donc aucune incongruité à rattacher le droit de l’environnement aux droits de l’homme. Au XXe siècle, l’Europe l’a fait, et notre tradition ne s’est pas réveillée par hasard. Il y a une occasion et un besoin évident, des preuves et des épreuves à venir. Telle est la liaison établie aujourd’hui entre santé et environnement. Le droit récent se bâtit sur ce sujet. Aussi, le règlement REACH vient d’être adopté, mais il n’est pas encore en vigueur de façon complète. On s’est rendu compte des liens entre produits chimiques et santé simplement dans le bien-être ou le mal-être lié à l’air que nous respirons dans nos grandes agglomérations et par des études techniques qui établissent les relations entre l’environnement et la santé. Ce n’est pas l’un des moindre mérites de la loi du 30 décembre 1996 sur l’air que d’avoir modifié le droit des études d’impact sur ce point et ainsi d’obliger de prévoir pour tout projet un volet santé. La technique permet ici de rapprocher les moyens et les fins.
Comment cette formulation des droits de l’homme à l’environnement s’est-elle mise en application ? Comme on le sait, aujourd’hui, 46 États ont ratifié la convention des droits de l’homme de 1950. La Cour européenne des Droits de l’homme peut être saisie dans les six mois après épuisement des voies de recours dans la mesure où les juridictions nationales n’en ont pas fait application. Ni le mot environnement, ni le mot santé ne figurent dans la Convention. C’est par le biais de la protection du domicile dans l’arrêt Lopez/Ostra, puis à travers le droit à la vie à l’occasion d’un litige sur le droit à l’information sur les substances toxiques, que le droit de l’environnement a pris corps .

Les conséquences du droit

Cette reconnaissance implique l’impératif de préoccupation de l’avenir puisqu’il fait de l’environnement une affaire d’éthique et pas seulement de technique et cela, au-delà des limites frontalières. Il n’y a pas de droit sans devoir. Si l’on peut revendiquer un droit à un droit de l’homme à l’environnement, c’est qu’il y a devoir de préserver l’environnement pour mon prochain et mon prochain à venir. Au delà d’un principe de solidarité, l’affirmation d’une règle d’égalité est essentielle : ce droit doit donc être appliqué dans un pays du Nord comme dans un pays du Sud, dans un pays de l’Est comme dans un pays de l’Ouest. Le droit de l’homme présente un grand intérêt parce qu’il a un fondement et une base certaine et qu’il a vocation universelle et traditionnelle.
Son avantage immédiat est également de condamner la délocalisation de la pollution. D’ailleurs, les grandes entreprises les plus sérieuses jouent de moins en moins avec les différentiels de législations. Imaginons ce que serait la situation si de tels principes n’existaient pas et ne pouvaient servir de modèle.

Nouvelles perspectives ?

La principale difficulté sur laquelle butte l’extension et la projection du droit de l’environnement vers le futur est la territorialité et l’effectivité. La territorialité de la loi nationale à l’égard de l’environnement et la non-fonctionnalité de la règle internationale restent problématiques. Tchernobyl nous a appris que l’environnement n’avait pas de frontière il existe des cas où le défaut d’information peut friser le délit de mise en danger d’autrui. L’examen attentif de l’évolution du droit international montre que, au fur et à mesure de l’évolution du temps, l’État-nation va se trouver pris dans un ghetto. Le territoire visé par les conventions internationales est beaucoup plus important que la simple addition des territoires de l’État où règnent ses petites lois. La souveraineté des États risque d’être mise en situation intenable par la force de l’évolution du droit.
Plusieurs brèches ont déjà été ouvertes. On a parlé du droit des essais extra atmosphériques ; nous pouvons aussi mentionner les conventions de Vienne du 30 novembre 1986 sur l’information en cas d’accident transfrontière, la convention d’Espoo sur les études d’impact transfrontière, et, en dehors du droit de la mer, le droit des transports des matières dangereuses ou de déchets avec la convention de Bâle et celle de Bamako. Il existera un moment où, effectivement, la façon dont la Chine traite l’environnement ne pourra être indifférente aux nations occidentales et réciproquement.
D’une façon générale, ceci se vérifie au travers la lecture des décisions issues du panel de l’OMC à l’égard de la pêche, de la protection de certaines espèces marines, des OGM ou de l’amiante. Le droit de l’environnement affrontera la question de la souveraineté et, même lorsqu’il ne l’affrontera pas, il sera, pour les États souverains, difficile, de rester isolés. L’exemple peut être pris de l’application du protocole de Kyoto dont le champ d’application a pourtant été limité par les États-Unis, la Chine et l’Inde en partie d’ailleurs par la faute des négociateurs français avant l’arrivée du Président George W. Bush selon le rapport publié par les titulaires de la Chaire du développement durable à l’Institut d’études politiques de Paris – même s’il est reconnu par plus de 379 villes et un grand nombre d’États. Pourra-t-on vraiment longtemps résister à l’universalisme du droit de l’environnement ?
La seconde approche repose sur l’intégration du droit par les grands principes. Le principe de précaution, comme l’a écrit le professeur Prieur, est probablement celui qui exprime le mieux la solidarité devant l’incertitude et les générations futures. Ce principe, formulé au point 15 de la Déclaration de Rio et entré dans la loi française, permet de projeter l’avenir pour une activité en cours : le principe de précaution ne peut être invoqué que si deux conditions sont remplies : d’une part, l’absence de certitude scientifique sur les effets à court et à long terme de cette activité sur la santé et l’environnement, d’autre part, l’existence d’un risque grave ou irréversible qui pourrait résulter de ladite activité. Il en résulte l’obligation de prendre les mesures effectives proportionnelles et ce principe joue dans des secteurs proches comme ceux de la sécurité alimentaire ou de la sécurité des médicaments. Il constitue le bagage intellectuel technique et scientifique en cas de danger ou de risque. La Cour de justice des Communautés européennes, dans l’affaire du risque de transmission de l’ESB, avait jugé qu’« il doit être admis que lorsque des incertitudes subsistent quant à l’existence ou à la portée des risques pour la santé des personnes, les institutions peuvent prendre des mesures sans avoir à attendre que la réalité, la gravité de ces risques soient pleinement démontrées » .
Comme on l’a montré, le principe du droit de l’homme à l’environnement, postule le principe d’égalité, la progression de la territorialisation du droit et la mise en pratique de principes, mais il n’en reste pas moins que nous sommes encore très loin des possibles organisations internationales ou d’une institution. C’est l’un des principaux devoirs des juristes d’aujourd’hui de se consacrer à l’étude du droit international de l’environnement de façon positive et non pas au coup par coup. Afin de parvenir à une cohérence sur le sujet, un travail de codification du droit international, après celui du droit national et du droit communautaire de l’environnement, doit être entrepris aujourd’hui. Il s’agit non pas de prendre ses désirs pour des réalités ni d’édicter de nouveaux textes et de nouvelles lois, mais de rechercher les points communs entre les nouveaux textes et les nouvelles lois.
Le droit de l’environnement est un droit à vocation universelle, comme l’a annoncé dès 1992 le doyen Vedel : « À un horizon qui n’est pas lointain se profile un partenaire jusque-là absent et qui est l’humanité elle-même, menacée en détail par le cumul des accidents localisés et en bloc par la dévastation de l’atmosphère et de la haute mer. La norme juridique devra intégrer cette dimension. » La question de la responsabilité juridique pour l’environnement reste fondamentale, mais elle doit se placer à un autre niveau car si on l’appliquait à la lettre pour le futur, c’est l’humanité elle-même qui apparaîtrait à la fois comme bourreau et victime et le droit ne réprime pas l’automutilation.