Pour le jury populaire

Pour le jury populaire

Stéphan Alamowitch

S’il est un domaine où le législateur français ne s’est montré ni incompétent, ni imprévoyant, c’est bien celui de la détention provisoire. En vertu de lois fort bien faites, le juge des libertés et de la détention, qui a la responsabilité institutionnelle de la décider, ne peut recourir à la détention provisoire que dans des conditions strictement encadrées et à titre exceptionnel. Selon l’article 137 du Code de procédure pénale, au nom du principe de présomption d’innocence, la détention provisoire n’est en effet possible qu’à titre exceptionnel en cas d’insuffisance du contrôle judiciaire. Le droit européen est venu compléter les différentes améliorations de la procédure pénale avec la notion désormais clef de « délai raisonnable ». Sur le plan technique, le corps de règles qui définit aujourd’hui la détention provisoire est d’une grande qualité.
La situation est pourtant lamentable, et la détention provisoire reste le point aveugle du droit pénal français. Les problèmes qu’elle dénote sont évidents, bien documentés, et pourtant aucune réforme depuis trente ans n’est venue les résoudre sérieusement, comme si les causes apparentes n’avaient en fait aucune responsabilité dans la situation. Les récentes affaires ont permis à l’opinion publique, et non plus seulement à la Ligue des droits de l’homme ou aux juristes professionnels, de comprendre pourquoi le dispositif actuel est attentatoire aux libertés, cause d’une surpopulation carcérale inutile, et au fond honteux pour la République. Le constat est connu : la mise en détention provisoire est un moyen « classique » des magistrats, jeunes ou anciens, pour conduire à l’aveu, aveu qui est l’objectif inavoué ou inconscient des procédures inquisitoires ; malgré la répartition des rôles et des pouvoirs entre le juge d’instruction, le juge des libertés et de la détention et la chambre de l’instruction, la décision de mise en détention provisoire n’est toujours pas soumise à un contrôle sérieux ; elle reste pratiquée dans de nombreuses circonstances où le législateur a souhaité expressément lui substituer des formes de contrôle moins attentatoires aux libertés individuelles et à la présomption d’innocence, et où les pays étrangers proches ne la pratiquent pas.

Des conditions théoriques de plus en plus restrictives

Depuis le 1er janvier 2001, le pouvoir de placement ou de maintien en détention provisoire a certes été confié à un nouveau magistrat, dénommé le juge des libertés et de la détention, dont le mandat est défini avec clarté. C’est ce magistrat que le juge d’instruction doit saisir s’il entend qu’une personne « mise en examen », selon l’expression qui a remplacé l’« inculpé » d’autrefois, soit mise en détention provisoire ; et une juridiction collégiale, la « chambre de l’instruction », contrôle les décisions du juge des libertés et de la détention. La procédure pénale dissocie les autorités responsables, en premier lieu, de demander la détention provisoire, de celles qui en second lieu ont le pouvoir de la décider et, en troisième lieu, de celles à qui appartient la prérogative de contrôler la décision prise. Ce système à trois volets témoigne de la défiance qui animait bien légitimement le législateur devant les comportements des juges d’instruction dans l’état de droit antérieur, qui les habilitait à décider seuls de la détention provisoire. La tentation était grande alors d’utiliser ce pouvoir comme moyen de pression, et la détention provisoire était un mécanisme de contrainte analogue en moins cruel à la « question » de l’Ancien Régime. Cette nouvelle distribution des rôles devait désormais donner à la décision de mise en détention provisoire une procédure transparente et un sens incontestable.
C’est que la détention provisoire apparaît depuis longtemps comme une énormité dans la procédure pénale française, qu’il s’agit de restreindre, de conditionner ou d’empêcher sauf si la mesure est absolument indispensable. Depuis plus de 30 ans, les réformes ont été nombreuses : loi du 17 juillet 1970 qui instaurait le contrôle judiciaire pour réduire les cas de « détention préventive » selon les termes de l’époque, qui devenait à cette occasion une « détention provisoire » ; loi du 9 juillet 1984 qui instaurait un débat contradictoire ; lois du 10 décembre 1985 et du 30 décembre 1987 qui tendaient à collégialiser la mise en détention ; loi du 4 janvier 1993 qui créait les chambres de mises en détention, qui ne virent jamais le jour ; loi du 24 août 1993 redonnant cette fois au juge d’instruction la décision de mise en détention ; loi du 30 décembre 1996 sur les exigences accrues de la motivation et la durée du placement ; et loi du 15 juin 2000 dont le dispositif a été rappelé.
Quant aux conditions, la loi française est en l’état détaillée, précise et peut difficilement être améliorée. La détention provisoire n’est possible qu’à titre subsidiaire et pour des peines qui sont criminelle ou délictuelles, non pour des peines de police. Elle n’est surtout possible que si trois finalités, sur lesquelles le juge doit s’expliquer dans son ordonnance, sont présentes : la protection de l’enquête, celle du prévenu ou celle de l’ordre public. La loi précise les situations qui la justifient : lorsque la détention provisoire de la personne mise en examen est l’unique moyen de conserver les preuves ou les indices matériels ; lorsqu’elle permet d’empêcher soit une pression sur les témoins ou les victimes, soit une concertation frauduleuse entre personnes mises en examen et complices ; s’il s’agit de protéger la personne mise en détention ; s’il faut éviter la fuite de la personne mise en examen ou la répétition de l’infraction ; et enfin si, selon la formule, l’infraction en raison de sa gravité, de ses circonstances ou du préjudice qu’elle a causé, a provoqué un trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public auquel la détention est l’unique moyen de mettre fin. Aujourd’hui, l’« ordre public » est donc assorti de qualifications, lui qui était auparavant le motif habituel et l’argument péremptoire des juges d’instruction qui ne souhaitaient pas expliquer leurs motivations .
Conformément à la philosophie moderne de la procédure, un débat contradictoire est organisé lorsque le juge des libertés et de la détention envisage, sur saisine du juge d’instruction, de placer en détention une personne mise en examen. Cette personne est avisée et a droit à un délai pour préparer sa défense, avec si elle le veut, l’aide d’un avocat. Il est même prévu que ce débat contradictoire soit public, sur demande de la personne majeure mise en examen, et cette publicité est de droit à moins qu’elle ne soit de nature à entraver des investigations ou à nuire à la dignité de la personne ou aux intérêts d’un tiers.
Enfin, la décision du juge des libertés et de la détention doit être motivée et prise immédiatement après le débat contradictoire. Elle doit comporter « l’énoncé des considérations de droit et de fait sur le caractère insuffisant des obligations du contrôle judiciaire et le motif de la détention ». Le dispositif est complété par l’article 144-1 du Code de procédure pénale selon lequel la détention provisoire ne peut excéder une durée raisonnable, comme l’exige la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, au regard de la gravité des faits reprochés à la personne mise en examen et de la complexité des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité.
Par rapport à l’état du droit antérieur, le nouveau régime est satisfaisant. Les abus les plus invraisemblables sont, semble-t-il, en régression, comme par exemple la mise en détention provisoire « au nom de l’ordre public économique », au nom duquel une personne mise en examen pour abus de bien social ou tout autre acte de criminalité en col blanc pouvait être mise en détention provisoire.
Le législateur, ayant maintes fois indiqué sa préférence pour le contrôle judiciaire, a mis au point une procédure et des conditions en matière de détention provisoire qu’on pourrait difficilement améliorer. La réalité est tout autre. Il est rare qu’un juge de la liberté et de la détention rejette la demande de mise en détention provisoire que lui soumet le juge d’instruction. La chambre de l’instruction ne prend elle qu’exceptionnellement le temps et le soin d’analyser la décision de mise en détention provisoire et fonctionne comme une chambre d’enregistrement, tout comme autrefois, dans le régime antérieur, le juge d’instruction entérinait souvent, sans autre forme de procès, la demande de mise en détention provisoire que lui soumettait le procureur.
Comme le relevait déjà un manuel de procédure pénale dans son édition 1987, citant au passage une série d’articles écrits sur la question entre 1965 et cette année 1987, le juge de jugement a parfois tendance, pour ne pas désavouer le juge d’instruction, alors compétent pour décider du placement en détention provisoire, à choisir une peine au moins égale à la durée de la détention provisoire et à user moins facilement du sursis lorsque cette durée a été longue. Il lui arrive aussi d’affecter la peine d’un sursis partiel, dont la partie ferme correspond à la durée de la détention provisoire . Rien n’a changé depuis ce constat.
Quelle en est la raison ? Le manque de temps et de moyens figure en bonne place dans la liste des causes, mais l’essentiel tient à la proximité naturelle, inévitable entre le juge d’instruction et les magistrats appelés à intervenir dans le processus qui conduit à la détention provisoire. Cela pourrait se nommer corporatisme, mais le mot de « corporatisme » comporte une nuance péjorative inutile. Mieux vaut parler de « proximité professionnelle » pour désigner cette compréhension immédiate entre personnes qui, dans un milieu donné, partagent les mêmes codes et visent les mêmes buts – et qui n’est pas en soi plus critiquable que la « confraternité » des professions libérales. Il ne s’agit pas de connivences inavouables, seulement d’une identité d’origine, de valeurs et de projets, qui fait que l’on s’accorde spontanément sur la solution qui paraît naturelle. Un certain degré de proximité intellectuelle, psychologique est probablement nécessaire au fonctionnement des institutions abstraites, froides, dont la Justice comme administration est un exemple parmi beaucoup d’autres, et il n’y a pas de raison de la critiquer ici plus que dans d’autres domaines. Il faut seulement en borner les effets.
Deux autres raisons viennent à l’esprit. Il semble tout d’abord que le pouvoir de « mettre en prison », serait-ce à titre provisoire, soit dans l’esprit d’un certain nombre de magistrats un élément essentiel de leur définition personnelle et sociale, celle de l’individu et celle du corps – et il n’est pas facile de renoncer à une prérogative à laquelle on s’est habitué au point de la considérer comme un élément allant de soi. Par ailleurs, la détention provisoire est si fréquente et le nombre de personne incarcérées si important qu’à chaque nouvelle décision d’enfermement, le magistrat peut avoir le sentiment de donner effet au principe d’égalité devant la loi – ce qui atténue la gêne morale qu’il peut aussi ressentir à envoyer quelqu’un dans les prisons françaises telles qu’elles sont, c’est-à-dire à lui infliger une punition cruelle et inhumaine.
Cette convergence de causes explique pourquoi la détention provisoire n’est pas contrôlée ni censurée conformément aux instructions expresses du législateur, et demeure malgré les réformes une technique qui, pour certains magistrats, tire sa légitimité de l’histoire judiciaire, de la routine administrative et d’un sens bien compris de l’efficacité de l’enquête. Les différentes réformes de la justice ont depuis 30 ans au moins buté sur cet écueil immergé. Elles ont toutes, alternativement ou cumulativement, cherché à augmenter les moyens de la justice, à mieux former les juges ou à renforcer les procédures de garantie, sans parvenir à modifier sensiblement les comportements.
Le constat est connu : la machine judiciaire produit de la détention provisoire au même rythme et pour les mêmes raisons qu’auparavant. Plus du tiers de la population carcérale est composé de personnes mises en détention provisoire, et la durée moyenne en est de 24 mois environ. Il semble que dans 50% des cas, la peine prononcée corresponde, comme par hasard, à la durée de la détention provisoire. Une logique de pure administration préside donc souvent à la distribution de peines.

Un jury citoyen

Puisque le principal obstacle à une réforme réelle de la détention provisoire tient, non aux règles applicables, mais à un degré qu’on aurait tort de sous-estimer, à la situation psychologique et corporatiste du monde des magistrats, la solution consiste nécessairement à retirer aux magistrats le droit de décider d’une détention provisoire et à le confier à un jury populaire. Même si le jury ne joue pas en France le rôle très impressionnant qu’il joue aux États-Unis, il existe d’ores et déjà dans le Code de procédure pénale l’exemple du « jury criminel », et cette institution n’est donc pas étrangère à la tradition française. Compétent pour les affaires relevant de la Cour d’assises, c’est-à-dire les crimes, le jury que nous connaissons est composé de citoyens âgés de plus de 23 ans, répondant à certaines conditions assez élémentaires : savoir lire et écrire en français, jouir de ses droits politiques, civiques et de famille et ne relever d’aucun cas d’incapacité ou d’incompatibilité, tel être magistrat ou gendarme… Des listes sont établies pour chaque Cour d’assises et comprennent par exemple à Paris 1 800 personnes. Le jury de jugement comprend 9 jurés en premier ressort et 12 jurés en appel, parfois avec le soutien de jurés supplémentaires qui assistent au débat et remplacent les jurés titulaires empêchés de suivre les débats jusqu’au bout. Le jury n’est donc pas un animal étrange que le droit français devrait apprivoiser.
Il est certes très critiqué par la doctrine qui reproche à l’institution du jury d’être la cause de cette bizarrerie philosophique : les décisions en matière de crime, les plus graves, ne sont pas motivées puisqu’elles dépendent de l’intime conviction du jury et sont dès lors dispensées de comporter l’énonciation précise des raisons pour lesquelles la condamnation est prononcée. On ne peut astreindre le jury à s’exprimer avec la dialectique (la rhétorique serait un terme plus juste) des juristes de profession. Cette dispense de motivation écrite choque une tendance bien affirmée de la pensée juridique contemporaine, attachée à la discussion raisonnée, transparente à toutes les étapes de la procédure pénale au nom d’un idéal très séduisant du débat contradictoire. Elle le disqualifie, niant qu’il soit la traduction procédurale de cette idée que la justice est rendue au nom du peuple français, et souligne que le jury n’est pas souverain mais reste une simple fonction technique, et gagnerait à être remplacée par une formation de magistrats sur le modèle de ce qui se passe dans les tribunaux correctionnels.
Malgré cette tendance de la doctrine, le jury n’en reste pas moins en France un héritage de la Révolution française auquel l’opinion et la majorité des juristes sont attachées depuis que le principe en a été posé par la Constituante, le 30 avril 1790, en considération de ce qui se pratiquait alors en Angleterre. Il fait partie intégrante de la philosophie sous-tendant la procédure actuelle en Cour d’assises , et personne n’ose en demander la suppression. Au demeurant, le jury nous rapproche des pays de Common Law, où le recours au jury populaire excède souvent le domaine du droit pénal et couvre le droit civil et le droit commercial.
Afin d’en terminer avec la détention provisoire que nous connaissons, il s’agirait de confier les prérogatives dévolues aujourd’hui au juge des libertés et de la détention à un jury populaire, composé de jurés citoyens, dont les capacités d’empathie, de prudence et de modération seront certainement aussi grandes que celles des magistrats professionnels aujourd’hui investis de cette mission. Le juge d’instruction ou le Parquet la demanderait en audience publique ; la Défense aurait à faire valoir ses arguments ; et le jury trancherait en considération des faits et des critères légaux applicables. Plusieurs arguments militent en faveur du jury, au-delà du fait général que la justice est rendue au nom du peuple français et qu’il ne serait ni invraisemblable ni contraire aux principes que le peuple français, dans la forme d’un jury, se prononce aussi sur la détention provisoire.
Ce serait tout d’abord marquer que la mesure est en elle-même d’une gravité exceptionnelle. La détention provisoire a, sinon la nature, du moins l’apparence d’une peine afflictive et infamante, qui fait mal et qui déshonore , et une mesure attentatoire aux libertés comme celle-là, grave en ce qu’elle est préalable à tout jugement, ne devrait être décidée que par un jury et non plus être, volens nolens et malgré la loi, une modalité, une technique de l’instruction entre beaucoup d’autres.
Ce jury spécialisé aurait un autre avantage. S’il faut de façon générale aujourd’hui un régime plus strict et plus sévère en matière de responsabilité des magistrats, il serait alors heureux de transférer à un jury populaire cette prérogative au maniement dangereux qu’est le pouvoir d’envoyer en prison, certes à titre provisoire, le présumé innocent. En ce domaine, l’erreur est inévitable, soit qu’on aura envoyé une personne en détention provisoire quand une mesure moins liberticide suffisait, soit que le prévenu laissé en liberté aura commis un nouveau délit. Il n’est pas normal de laisser la magistrature seule devant cette responsabilité morale et le cas échéant juridique. Le risque de l’erreur doit être assigné à l’institution la mieux à même de l’assumer, c’est-à-dire au jury populaire.
Dernier avantage : il devrait alors en résulter pour les magistrats une plus grande indépendance de jugement. Avec ce jury, les magistrats ne seraient plus alors prisonniers de l’impression que la mise en détention provisoire décidée par un « collègue » commande de présumer, dans l’intérêt bien compris de l’institution, la culpabilité du prévenu, et appelle a minima, au terme du processus, une condamnation à titre de ratification du temps passé en détention – situation aujourd’hui fréquente.
On objectera que le jury populaire sera brutal, rapide, expéditif lorsqu’il aura à connaître de ces actes de violence qui heurtent l’opinion. Le point se discute car, au-delà du fait que ce biais n’est pas démontré par l’histoire du jury en France depuis deux siècles , la défense sera en mesure de souligner, dans le cadre du débat contradictoire, les difficultés de fait ou de droit du dossier, et de demander aux jurés de se mettre à la place de la personne mise en examen. Il semble que, dans les affaires récentes, les magistrats ont précisément manqué du sens du doute et de la capacité d’empathie qu’on devait attendre d’eux – et que le jury pourrait bien leur être supérieur sur ces deux plans.
On objectera aussi que la détention provisoire est souvent décidée par manque de moyens matériels, et non pas du fait que les magistrats auraient une propension personnelle ou corporatiste à la décider. Cette objection est mal fondée : pour la raison évoquée plus haut, i.e. l’inertie des comportements, si les moyens de l’institution judiciaire étaient très sensiblement améliorés, la pratique de la détention provisoire ne serait pas modifiée pour autant. La question matérielle joue un certain rôle, mais elle n’est pas la cause déterminante de la situation actuelle.
Un jury populaire d’une forme à définir qui statuerait sur la détention provisoire au nom du peuple français nous permettrait probablement d’en terminer avec 30 ans d’échec. Quelle doit être la forme de ce jury ? Qui le composera ? Combien de jurés comprendra-t-il ? Faut-il qu’un magistrat professionnel participe à sa délibération ? Doit-on imaginer un droit d’opposition à la décision du jury, un appel ? Ces questions devraient trouver une solution pratique et pragmatique sans grande difficulté. Il pourrait par exemple être imaginé une formation de cinq personnes, en fonction auprès d’un tribunal pour une durée limitée qui pourrait être de l’ordre de la semaine. Peut-être faudrait-il aussi par prudence, dans un premier temps au moins, imposer un critère de formation et d’âge minimum – avec néanmoins le souci d’éviter les apparences d’un recrutement censitaire.
Quelles sont les autres solutions ? Les textes aujourd’hui applicables sont précis et leur amélioration n’apportera pas grand-chose. La solution ne viendra pas non plus de la suppression du juge d’instruction. La réforme en cours d’élaboration, dans la hâte brouillonne qui précède les élections présidentielles, verra probablement le juge d’instruction perdre sa singularité et se fondre dans un Parquet rénové, le juge de la liberté et de la détention devenant un pur arbitre intervenant tout le temps des investigations en cas de différends entre l’Enquête et la Défense. Ce système pourrait améliorer la situation actuelle, ce qui n’est pas difficile, mais pour la détention provisoire, il reste en deçà de ce qu’il faudrait.
Il est aussi parfois question de transformer le juge de la détention et des libertés en formation collégiale composée de trois magistrats . La collégialité est en France un grand principe dont les effets heureux se font rarement sentir, surtout lorsqu’elle dissimule par le biais de juges rapporteurs, seuls à connaître vraiment le dossier, un fonctionnement à juge unique. En outre, l’indépendance et la qualité du jugement ne sont pas plus garanties à plusieurs qu’à juge unique ; des études américaines considèrent même que la collégialité dissout la responsabilité et conduit au conformisme.
Seul un jury libre, dégagé des contraintes et des connivences de la Justice entendue comme administration d’État, paraît donc à la mesure de la difficulté. Ce jury serait enfin une bonne façon de rapprocher et de réconcilier la nation et sa justice. À corps de règles constant, cette modification institutionnelle règlerait une fois pour toutes la difficulté qu’aucune réforme depuis trente ans n’a réussi à surmonter.