Le droit romano-germanique en procès ?

Le droit romano-germanique en procès ?

Jean-Kely Paulhan

À Daniel Bourmaud, professeur de science politique à l’université de Pau

« La différence culturelle – la plus souvent citée – n’est pas si grande, tant certaines universités américaines sont devenues le conservatoire du meilleur de la culture européenne, et tant l’Europe est le déversoir des pires divertissements américains. Plus sérieuses sont les oppositions de droit – illustrées par le refus de la Cour suprême américaine de se soumettre à un ordre juridique supérieur –, et les différences de tradition politique – plus de « solidarité » en Europe, plus de « liberté » aux États-Unis. »
■ Jean-Marie Guéhenno

« – On ne peut pas mieux raisonner sans doute. Il n’y a qu’une seule chose qui m’a choqué. C’est l’endroit du foie et du cœur. Il me semble que vous les placez autrement qu’ils ne le sont. Que le cœur est du côté gauche et le foie du côté droit.
– Oui, cela était, autrefois, ainsi ; mais nous avons changé tout cela, et nous faisons maintenant la médecine d’une méthode toute nouvelle. »
■ Molière

Après avoir perdu la bataille des normes comptables, risquons-nous de perdre celle du droit ? L’Association Henri Capitant vient de publier un mince ouvrage (127 pages), dont le titre austère, Les Droits de la tradition civiliste en question, n’a pas déclenché jusqu’ici un puissant courant d’intérêt public . Or, son sous-titre, À propos des Rapports « Doing Business » de la Banque Mondiale, indique que les problèmes évoqués ici ne sont pas seulement de nature technique, ne concernent pas les seuls juristes. Les rapports publiés en ligne par cette organisation en 2004 ou 2005 , très hostiles à la tradition de la loi écrite, au Code Civil (dont on célébrait alors en France le bicentenaire), à ce droit romano-germanique (ou droit continental) dont nous nous réclamons avec de nombreux autres pays, ont soulevé quelque émotion, quelques protestations, limitées à un cercle restreint de spécialistes. Des juristes ont jugé utile d’examiner les affirmations de ces rapports, de les mettre en cause, et d’engager un débat accessible au plus grand nombre, plus efficace que les manifestations d’irritation ou de dépit. C’est de ce débat et des moyens d’une contre-offensive que nous entendons rendre compte ici.
Les auteurs rassemblés par l’Association Henri Capitant ne sont pas mus par un anti-américanisme viscéral : c’est plutôt le droit à la diversité qu’ils défendent, à une diversité qui correspond à la diversité des expériences nationales, des valeurs héritées par chaque pays de son histoire particulière, à une diversité qui n’exclut pas l’ouverture ni le métissage .

Au 35e rang des pays qui favorisent la vie économique !

Les rapports Doing Business synthétisent le travail de recherche de l’un des départements de la Banque Mondiale, l’International Finance Corporation (IFC), chargé de contribuer au développement économique des pays en développement par la promotion du secteur privé. L’IFC finance certains projets, fournit aussi son expertise aux entreprises et aux gouvernements. À ce titre, c’est tout naturellement que l’IFC étudie l’environnement juridique des entreprises qui exercent leurs activités dans le monde, objet de ces rapports. Son avant-dernier rapport (2006) classe ainsi la France au 44e rang derrière la Jamaïque, le Botswana, les îles Tonga ou la Namibie, pour la facilité des entreprises à y réaliser des affaires. Le tout dernier la place au 35e rang pour 2007 . Traiter par le mépris ce type d’affirmations est un jeu risqué : la Banque Mondiale représente une puissance économique, politique et intellectuelle ; elle verse, en prêts et subventions, sept fois le total des subventions assurées par les agences des Nations unies ; elle s’appuie sur 10 000 collaborateurs de haut vol, très bien rémunérés, qui exercent une influence forte sur les stratégies de développement, sa politique actuelle consistant à concentrer les aides sur un petit nombre de pays jugés « favorables ». S. Mallaby qui lui a consacré un récent article dans l’influente revue Foreign Affairs, présente même cette organisation comme « la meilleure institution mondiale consacrée au développement » . Si les résultats de l’économie française peuvent nous inciter à soupçonner la partialité de Doing Business et à nous affranchir de ses recommandations, quelle est la marge de manœuvre dont disposent des pays pauvres auxquels un important prêteur potentiel explique que leur système juridique est inadapté ?
Pour les écoles américaines d’analyse économique des facteurs de développement, le modèle juridique français est disqualifié. Selon elles, « les réglementations les plus lourdes produisent les plus mauvais résultats parce qu’elles sont généralement associées à une inefficacité des institutions publiques, à l’inefficacité des procédures judiciaires, à plus de chômage et de corruption, à une moindre productivité et à l’assèchement des investissements » .
La prospérité se trouve donc au bout de la rue : il suffit de passer à un droit favorisant la pratique des affaires pour le bien de tous, la common law, sans se demander si son extension actuelle n’est pas liée à des causes extrinsèques : « puissance de l’économie américaine, prédominance de la langue anglaise […], formidable développement des cabinets d’avocats anglo-américains, poids de ces cabinets dans l’économie et la politique de leur pays, et, peut-être, plus grande rentabilité de ce droit pour les mêmes avocats » . Parmi les recommandations énumérées pour accéder à la réussite de l’économie américaine, fière d’un taux de chômage particulièrement bas, le rapport Doing Business de 2005 incite à « recourir davantage aux contrats à durée déterminée, introduire des rémunérations particulières pour les salariés débutants, renforcer la flexibilité dans le temps de travail, [faciliter] les autorisations administratives de licenciement ».
Simplicité, flexibilité, légèreté, d’un droit anglo-saxon, opposé à la lourdeur excessive du droit romano-germanique. D’un côté, l’adaptation permanente voulue par une évolution économique extrêmement rapide – les nouvelles techniques transforment les rapports de force, les consommateurs changent et les producteurs se déplacent, les matières premières autrefois stratégiques deviennent négligeables –, de l’autre, la rigidité crispée sur la lettre de textes qui ne sont plus en prise sur la réalité. Richesse de la jurisprudence contre sécheresse du Code Civil.
La contre-offensive des juristes de l’Association Henri Capitant se déploie en deux étapes principales. Dans un premier temps, ils mettent en cause la méthode et les présupposés du département de la Banque Mondiale à l’origine de Doing Business, dont ils identifient les sources et les équipes. Dans un second temps, ils se livrent à une défense et illustration du droit de tradition codifiée, en montrant qu’il est beaucoup plus souple que sa caricature ne le laisse supposer, que c’est un droit en mouvement, qui correspond aux valeurs et à l’intérêt des sociétés qui l’ont adopté, en partie ou totalement. Il ne s’agit pas ici de se livrer à une contre-propagande grossière et préjudiciable, tendant à prouver que notre système juridique est le meilleur. Comme son rival, il présente des failles, peut susciter des révoltes justifiées et son succès dépendra aussi en partie de son aptitude à intégrer les apports utiles des expériences étrangères, à accepter les questions ou les mises en question pertinentes.

Quelle méthode, pour quels résultats ?

La méthodologie qui a conduit aux conclusions péremptoires des rapports Doing Business apparaît peu rigoureuse à des observateurs attentifs. Le nombre de procédures et de jours considérés nécessaires à la création d’une entreprise et le coût de cette création évoluent dans des proportions considérables (de 5 à 1 !), alors qu’il n’y a pas de changement majeur dans le droit français entre 2004 et 2005 . Il semble aussi que la collecte des données permettant les comparaisons entre pays ait souffert de l’ambiguïté d’un questionnaire rédigé en anglais. Si la France figure parmi les dix pays les plus mal classés au regard des formalités nécessaires pour enregistrer un titre de propriété, avec ses dix formalités nécessaires, « curieusement, pour les deux autres pays dont le Rapport [2005] fait état (Italie et Royaume-Uni), la procédure se trouve décrite seulement à compter de la 8e étape ! » . Le Conseil supérieur du Notariat français, détenteur des statistiques de la profession, n’a été d’ailleurs consulté à aucun moment par les « enquêteurs », sans doute parce que les auteurs du Rapport 2004 considèrent le notaire, et son rôle préventif, comme une charge inutile (« unnecessary burden »). Cette sécurité juridique des transactions à laquelle veille la tradition française, peut, il est vrai, apparaître lourde. Mais le caractère incontestable des origines de propriété, la conservation et la publicité de l’acte, les opérations de mesurage, les expertises visant à garantir la salubrité du bien vendu, se traduisent à terme par des économies considérables, par rapport aux pays où les ventes sont exposées à des contestations a posteriori. Même remarque pour la rapidité de la création d’une société : si l’Australie apparaît comme un pays modèle à cet égard, elle ne pratique aussi aucun contrôle lors de l’enregistrement : « On peut légitimement préférer une politique raisonnée de prévention à une politique de sanction » .
Outre ces bizarreries teintées d’idéologie, des contradictions ou des silences éclatent dans les rapports. S’il est « mal » de légiférer et « bien » de réformer, toujours dans une perspective économique, il apparaît cependant « difficile de réformer sans légiférer » .
Surtout, comment expliquer que les auteurs du Rapport 2006 recommandent aux pays africains de se calquer sur le droit du Rwanda et ne disent pas un mot de l’OHADA (Traité pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires), système uniforme de droit civil francophone des affaires adopté en 1993 par 200 millions d’Africains, et dont le Department of Commerce américain, et même dans d’autres circonstances la Banque Mondiale, reconnaissent les effets favorables ?

Le pouvoir aux idéologues du « laisser faire »

Les affirmations des Rapports Doing Business sont en fait étroitement inspirées par deux groupes de chercheurs des universités de Harvard et de Chicago, qui ont créé puis nourri un terreau intellectuel déjà ancien (articles, séminaires, enseignement) et revendiquent la création d’une nouvelle discipline, la New Comparative Economics.
Pour cette école, il y a « une forte corrélation entre l’appartenance à une tradition juridique et le développement économique (cas de la tradition de common law) ou à l’inverse l’absence d’un tel développement (cas de la tradition française). […] Cette infériorité structurelle du droit français serait due à ses caractères intrinsèques […] : juges professionnels, législation codifiée et procédure écrite, par opposition à la common law qui repose sur des juges non-professionnels [le jury], des principes généraux et une procédure orale » .
Avant de répondre sur le fond, les juristes de l’Association Henri Capitant n’éludent pas ce « brutal rappel de l’impératif d’efficience », cette interpellation évoquant « le rôle déterminant de la qualité des lois et règlements régissant la vie des affaires sur la croissance économique ». Certes, les universités françaises ont tardé à « susciter des synergies entre juristes et économistes ». En même temps, il faut reconnaître que la « science » économique, ou même économétrique, n’a pas encore démontré sa capacité de résoudre les crises, qu’elle peut seulement apporter un éclairage complémentaire à la conduite des affaires humaines, au même titre que la sociologie ou encore la philosophie et l’écologie. Cette tentative de prise du pouvoir, cet impérialisme de l’économie et d’une école de pensée associée à un pays dominant (qu’elle ne peut d’ailleurs prétendre représenter dans son extrême diversité, même si les circonstances politiques lui donnent actuellement un poids réel), doivent au moins provoquer une réaction. Contrairement à la formule inscrite à l’intérieur des casquettes américaines, « one size does not fit all ».
Puisque les rapports Doing Business recourent fréquemment aux faits « scientifiques », aux chiffres, à l’argument d’autorité, on peut s’interroger non seulement sur la façon d’obtenir certains résultats, mais aussi sur la contradiction de ces mêmes résultats avec d’autres informations provenant du même organisme comme du Fonds monétaire international (FMI) et de l’Organisation de Développement et de Coopération économiques (OCDE). Le FMI salue dans un rapport de 2004 l’efficacité du secteur financier français et sa transparence ; l’OCDE signale que la France reste l’une des destinations favorites des investisseurs étrangers (plus que l’Allemagne ou le Royaume-Uni) .
Derrière l’objectivité apparente des chiffres des rapports de la Banque Mondiale se cache sans doute un conflit de valeurs. Quand ses auteurs signalent qu’il n’existe pas en France de jury populaire, ignorent-ils l’existence des jurés d’assises en matière criminelle, à la « compétence plus large qu’un jury de common law puisqu’ils sont compétents aussi bien sur la question de la culpabilité de l’accusé que sur le prononcé de la peine » ?
Mais aux yeux de juristes français, « poser en principe la supériorité du jury au motif qu’il exprimerait mieux la volonté de la population », c’est renoncer à « la vertu pédagogique de la loi », qui dans certains cas se trouve heureusement en avance sur l’état des esprits : « La consécration en 1972 de l’égalité des filiations légitime et naturelle, l’abrogation en 1981 de la peine de mort, ne correspondaient peut-être pas au vœu du plus grand nombre. Voilà pourtant des réformes sur lesquelles aujourd’hui aucune majorité ne souhaite revenir » .
Le droit français, surtout, estime que « l’ordre civil ne peut se réduire à un ordre marchand » . Sans mettre en cause le profit comme l’un des stimulants de notre société, il aspire, dans l’idéal, à associer « les exigences du libéralisme économique et les vertus de l’humanisme contractuel » . La conciliation d’une vie professionnelle avec la vie familiale, le temps consacré à l’éducation des jeunes enfants, la protection des femmes enceintes, lui apparaissent également importants, pour la paix sociale bien sûr… et même pour le bon fonctionnement du capitalisme. Les congés annuels garantis par le législateur, cauchemar des rapports, ne garantissent-ils pas aussi une meilleure productivité du salarié ?
Préférer la prévention à la sanction, l’établissement de règles claires et sans doute compliquées à la menace de procès interminables, conduit à percevoir « le procès comme le signe d’un échec du droit, plus que le lieu de son triomphe » . Ainsi le contentieux lié aux 4,5 millions d’actes notariés dressés chaque année en France s’élève à 0,04 pour mille . Les juristes français feront remarquer, dans cette perspective, le coût énorme de la justice aux États-Unis (2,6% du PIB contre 0,6% en France) et souligneront qu’elle est plus accessible dans notre pays, ne serait-ce que parce que « près de 70% des lois françaises sont codifiées de façon rationnelle dans des codes consultables en accès libre et gratuit sur www.legifrance.gouv.fr » .

Le droit continental : un système vivant

Est-ce à dire que le système juridique français est parfait, dans la perspective économique exclusive qui est celle des Écoles de Harvard et de Chicago, ou aux points de vue humains plus larges revendiqués, assumés, par les juristes de l’Association Henri Capitant ? Bien sûr que non, et certaines affaires douloureuses nous le rappellent. La prolifération des textes juridiques a suscité de l’intérêt pour la volonté britannique de « faire le ménage » des anciennes lois traitant de la même question à chaque nouvelle production de texte » . Même sur le plan des mœurs, notre droit n’a pas été toujours en avance sur la société comme en témoigne l’histoire difficile de la loi Simone Veil sur l’interruption volontaire de grossesse. Il est aussi grave que dans une affaire de garde à vue, il y a encore quelques mois, un professeur de droit puisse constater : « Le procureur de la République ne satisfait pas aux exigences d’indépendance et d’impartialité [imposées par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales], il n’existe pas de recours […] pour sanctionner une garde à vue irrégulière » .
Faut-il pour autant adopter le déclinisme à la mode dans les élites françaises et l’appliquer à notre droit, dont la défense serait encore un combat perdu ?
Un récent manifeste international en faveur du français comme langue juridique de l’Europe relève les qualités de la langue française, dont une étude de légistique, confidentielle comme souvent ce type de document, a souligné qu’elle permettait une concision très supérieure à l’anglais .
Ce qui caractérise d’abord le droit français actuel, c’est à la fois sa capacité d’assimilation et sa capacité d’exportation.
Assimilation : depuis la loi du 15 juin 2000, les avocats sont autorisés à pratiquer un contre-interrogatoire direct (« croisé ») de toute personne appelée à la barre ; les principes de corporate governance ont gagné la France, sans excès de textes, dans le même temps où la loi sur la sécurité financière de 2003, en créant un Haut commissariat aux comptes garant de l’indépendance de la profession, s’est inspirée avec réalisme de l’expérience américaine parmi d’autres . Exportation : l’Angleterre a pris en compte l’expérience française qui oblige à l’établissement de diagnostics (surface, amiante, plomb) toujours plus nombreux, par sa Housing Act (applicable en 2007). « Notre » distinction entre obligation de moyens et obligation de résultats, « notre » droit de la consommation, qui protège les plus faibles, les individus isolés (même si la position française à l’égard de la class action n’est pas encore clarifiée), ont franchi les frontières .
Enfin, la vocation européenne de la France multiplie les échanges et les sources d’influence qui font prédire l’avènement d’une nouvelle culture juridique, « qui jaillira de la rencontre du common law anglais et des droits du continent » , rendant quelque peu archaïque et sans objet, à terme, le nationalisme juridique américain tel qu’il s’exprime dans Doing Business.
La contre-offensive qu’il a suscitée n’est d’ailleurs pas spécifiquement française. « Plus de 150 États représentant près de 60% de la population mondiale, possèdent un système de droit écrit ou, à tout le moins, un système juridique mixte » . Et certains États des États-Unis ont même introduit des civil notaries, à l’invitation des notaires de droit latin, tout en participant aux colloques internationaux au moins en tant qu’observateurs, alors qu’Israël s’apprête à adopter un Code civil . « La civil law est même, à l’état pur, le système de presque 24% de la population mondiale tandis que seulement 6,5% de cette population vit sous un système de pure common law » selon une étude de l’université d’Ottawa . Enfin, dans les pays sans tradition juridique ni législative ou judiciaire, tels la Chine et le Vietnam, qui vont aussi se doter d’un Code civil, ou en Europe centrale, qui a vécu l’interruption radicale de cette tradition pendant un demi-siècle, les conseillers anglo-saxons invités ont préconisé la méthode de codification. Comme les conseillers venus de pays civilistes…

Que faire ?

Il faut bien sûr espérer que le contre-rapport de l’Association Henri Capitant sera traduit et surtout diffusé auprès des leaders d’opinion, experts, juristes de bonne foi, pouvant, dans les pays anglo-saxons, prêter une oreille attentive à l’argumentation française, qui est solide . Un second volume est prévu par l’association, qui donnera la parole aux groupes et correspondants étrangers de l’organisation, actifs dans plus de 50 pays et partageant les préoccupations de leurs amis français.
Les services spécialisés des ambassades de France peuvent sans doute aider efficacement à identifier les leaders d’opinion , assurer aussi une veille sur les publications de manière à réagir de façon appropriée en cas de désinformation grossière, y compris auprès des journalistes économiques. Une fondation a été créée en 2005 par le ministère de la Justice, avec l’appui d’entreprises privées, pour jouer un rôle de think tank en faveur du droit romano-germanique . Il faudra assurer un soutien aux associations les plus actives nous pensons bien sûr à celle qui a pris l’initiative de ce volume, mais aussi à l’Association Andrés Bello .
En 2004, le professeur de droit Y. Daudet, secrétaire général de l’Académie internationale de La Haye et professeur de droit à Paris 1, avec le concours actif de l’agence EduFrance (sous tutelle des ministères des Affaires étrangères et de l’Éducation nationale), a fondé un réseau d’universités destiné à faciliter les démarches de candidatures des étudiants étrangers à un Master 2 de droit en France. Bien que le réseau EduDroit regroupe à présent 27 universités et constitue un instrument de sélection puis de recrutement très au point, seule une minorité d’enseignants en a jusqu’ici perçu l’intérêt ; on peut le regretter car il est évident que la défense de notre droit passe aussi par l’attrait qu’exercent les universités françaises sur les futurs juristes internationaux.
Il sera en tout cas difficile, après la publication de cette riposte aux rapports Doing Business de la Banque mondiale de prétendre ignorer les graves enjeux auxquels s’est attaquée avec talent l’équipe des rédacteurs, universitaires, avocats et notaires, de l’Association Henri Capitant.