Faut-il supprimer l’État ? Vertiges anarchistes d’une certaine pensée libérale

Faut-il supprimer l’État ? Vertiges anarchistes d’une certaine pensée libérale

Drieu Godefridi

« On critique le plus durement un homme, un livre, quand on souscrit à son idéal ».
Friedrich Nietzsche, Humain, trop humain, §157

Le libertarianisme désigne un courant de pensée, principalement américain, dont les racines et les valeurs sont libérales. Ses figures de proue sont, entre autres, Murray Rothbard, Randy Barnett, Hans-Hermann Hoppe. Les libertariens sont minarchistes, souhaitant l’instauration d’un État minimal, ou anarchistes (anarcho-capitalistes, anarcho-libéraux), visant à la suppression pure et simple de toute espèce de structure étatique. Les minarchistes sont en somme des libéraux classiques dont les anarchistes ne paraissent se distinguer qu’en franchissant un pas supplémentaire : réduire l’État jusqu’à le supprimer. Entre anarchistes et minarchistes la différence n’est toutefois pas de degré, elle est, nous allons le voir, de nature. Ce sont les libertariens « anarchistes » qui nous intéressent ici .
L’univers anarchiste libertarien est constitué de droits naturels, d’agences et de fables. C’est au nom de droits réputés appartenir à l’homme par nature que les libertariens réclament la suppression de l’État : par son existence même, l’État viole ces droits. La justice publique et l’exécution de ses décisions échoiraient à des agences privées, concurrentes. La fonction législative d’élaboration des normes reviendrait aux seuls juges.
Après avoir rappelé le vice rédhibitoire de toute pensée anarchique cohérente, nous examinerons quatre carences pratiques du projet libertarien : le prévisible surgissement de normativités antilibérales, la praticabilité juridique, la probable résurgence d’un État, la disparition des garanties minimales de la Rule of Law ; ensuite, deux carences théoriques : les théories libertariennes des droits naturels, le projet d’un code de droit libertarien dérivé de principes fondamentaux, enfin le traitement de la question proprement politique : qui dirait le droit dans l’ordre libertarien ?

Quelles institutions ?

À ceux qui exigent que « le meilleur gouverne », Karl Popper répond qu’il faut raisonner en termes d’institutions et non d’hommes . Les libertariens veulent la liberté, leurs intentions ne sont pas douteuses, quelles sont leurs institutions ? Force est de constater que les institutions libertariennes n’existent pas ; les libertariens s’en remettent au pouvoir créateur de la « main invisible » d’Adam Smith, c’est-à-dire au marché, ce qui n’est certes pas risible mais ne présente aucune garantie du maintien des droits les plus élémentaires. Leur position interdit logiquement aux libertariens de raisonner en termes d’institutions. Le programme libertarien est essentiellement négatif, consistant à supprimer l’État.
À défaut de parler d’institutions, les libertariens racontent des fables. Ils imaginent comment les choses pourraient se passer après la disparition de l’État. Dans un livre paru récemment , l’une des figures de proue du mouvement libertarien, R. Barnett, commence par proposer une théorie de droits naturels (la justice au sens libéral) et de la Rule of Law pour conclure que la préservation de ces droits requiert la dissipation de l’État par sa mise en concurrence avec des agences privées. Au moment précis où l’on s’attend à ce que ce juriste distingué, ancien procureur, nous livre le fruit de ses réflexions juridiques sur le devenir institutionnel d’une communauté libertarienne désétatisée, quelque chose de sophistiqué, d’un peu aride même, R. Barnett nous gratifie superbement d’un chapitre intitulé « une courte fable » .
Tel est l’inexorable destin de toute pensée anarchiste cohérente avec elle-même : la négativité, la condamnation épistémologique à l’absence d’alternative, le vertige du pari. Mais soyons de bonne guerre, acceptons de faire l’impasse quelques instants sur cette carence rédhibitoire, et voyons ce qu’un monde libertarien aurait à offrir aux partisans de la liberté.

Des normativités libérales ?

Au-delà de cette carence institutionnelle, une question vient immédiatement à l’esprit : qu’est-ce qui garantit que le droit en vigueur dans l’utopie libertarienne sera fidèle aux valeurs de liberté ? À cette question, celui qui reste la référence majeure des libertariens, M. Rothbard, répond que les différentes agences devraient adhérer à un « Code de base » consacrant les droits naturels fondamentaux . En l’absence d’institutions spécifiques garantissant ce respect, ce code relève du wishful thinking. R. Barnett répond quant à lui que, si l’avènement de la société libertarienne se fait de manière pacifique, « nous pouvons nous attendre à ce que l’ordre résultant soit plus ou moins libéral » . David Friedman, fils du prix Nobel Milton Friedman, est plus direct : rien, strictement rien, ne nous garantit que « l’ordre résultant » sera libéral .
En réalité, il n’y aura pas un ordre résultant, mais une multitude d’ordres (juridiques) résultants, exactement autant que d’individus qui se seront institués juges. Car c’est bien de cela qu’il s’agit : lors qu’on institue les juges sources unique du droit et que quiconque peut s’instituer juge, naissent autant d’ordres juridiques que d’individus qui décident de créer du droit. Comment imaginer que ces myriades d’ordres juridiques concurrents cultiveront toutes les valeurs de liberté ? Comment ne pas voir qu’adviendront nécessairement, outre des ordres libéraux, une petite Allemagne hitlérienne, un petit Cambodge de Pol Pot, une petite société moyenâgeuse où brûlent les hérétiques, bref toutes les tyrannies connues et une infinité d’autres ?

Praticabilité juridique de l’utopie libertarienne

Une multitude d’ordres juridiques concurrents sont appelés à naître et à coexister dans l’ordre libertarien. La coexistence d’ordres juridiques n’est certes pas neuve dans l’histoire de l’humanité : les États définissent autant d’ordres juridiques coexistants. La coexistence n’est pas un problème en soi. Un couple de Norvégiens qui se marient en Norvège et qui décide de divorcer saisira de sa demande un juge norvégien qui appliquera la loi norvégienne. Idem pour un couple d’Allemands en Allemagne. Mais qu’en sera-t-il si le mari est Norvégien et la femme allemande, ou si le couple germano-norvégien vit en Suisse et que ses biens sont partiellement situés en Italie ?
C’est ce type de questions que traite la branche du droit appelée « droit international privé », plus précisément les règles dites de « conflit de lois ». En termes juridiques, on dira qu’il y a conflit de lois lorsqu’une situation est affectée d’un « élément d’extranéité », c’est-à-dire qu’un aspect au moins de cette situation relève potentiellement d’une loi qui n’est pas la même que celle qui paraît devoir régir le reste de la situation. Outre le conflit de lois se pose également la question du conflit de juridictions : quel est le juge compétent pour trancher le litige ?
Cette brève incursion dans le champ du droit permet de mesurer l’insondable complexité du droit international privé. Les fiscalistes qui se plaignent de la difficulté de leur branche — quoiqu’ils en vivent — le savent pertinemment : avec le droit international privé, il n’y a aucune commune mesure. À la différence du droit fiscal, dont la sophistication est due à des facteurs exogènes, principalement politiques, la complexité est inhérente au droit international privé et à la compénétration d’ordres juridiques concurrents.
Les problèmes créés par cette compénétration ne concernent qu’exceptionnellement le commun des mortels. Dans un ordre libertarien, ils seraient permanents. Le simple achat d’un pain ou d’une pomme exposerait, en cas de litige, l’acheteur et le vendeur, qui auraient souscrit à des ordres juridiques différents, à d’inextricables problèmes de conflits de lois et de juridictions. Le moindre pas dans la rue obligerait à recourir aux services d’un avocat. Un ordre libertarien suppose un droit international privé dont la complexité serait portée à la puissance 1000, ce qui est humainement ingérable, et paraît devoir inexorablement déboucher sur la consécration factuelle du Führerprinzip : si la loi ne peut trancher, il faudra bien que quelqu’un le fasse. Répondre que les différents ordres juridiques trouveront le moyen de pallier ces difficultés techniques n’est pas satisfaisant : outre que le libertarien n’en sait strictement rien (voir point I), il est hautement probable qu’il se trouvera de nombreux petits ordres juridiques qui se voudront radicalement indépendants et qui refuseront la moindre concession, fût-elle rationnelle et d’élémentaire bon sens.

Résurgence probable d’un État

Comment éviter la renaissance de l’État honni ? Dans la courte fable de R. Barnett, Justice Inc. et TopCops en viennent à dominer le marché de la justice et de la police et ce sont leurs pratiques douteuses qui provoquent leur chute. Supposons maintenant que Justice Inc. et TopCops restent honnêtes et s’accroissent jusqu’à posséder 70% du marché. Ensuite elles fusionnent, se rebaptisent « État » et interdisent leurs concurrents. Barnett rétorque que l’ordre libertarien devrait adhérer à ce qu’il appelle le « principe de compétition », qui fait interdiction aux différentes agences de s’évincer mutuellement par la force. Fort bien, mais qui fera respecter ce principe si deux agences nettement dominantes prennent sur elles de l’enfreindre ? Et quelle sorte d’État naîtra de la fusion de ces agences ?
À supposer même que TopCops et Justice Inc. fusionnent (pour former Justice&Cops, Inc.) mais ne tentent pas d’évincer leurs concurrents, comment qualifier l’ordre engendré par cette fusion ? Des normes et des policiers pour les faire respecter, des juges pour les appliquer et des prisons pour enfermer les criminels, cela ne vous rappelle rien ? Si bien sûr : un État ! D’un genre particulier, dira-t-on, parce que les souscripteurs de Justice&Cops ont le droit de quitter cet ordre pour un autre dès qu’ils le souhaitent. Outre que c’est déjà le cas de la plupart des États aujourd’hui, cette proposition ne vaut qu’aussi longtemps que le gouvernement/les administrateurs de Justice&Cops le tolèrent : après tout, c’est à eux que revient de déterminer ce qui se fait ou pas.
Les libertariens ont coutume d’affirmer, à la suite de M. Rothbard, que les structures étatiques furent, dans l’histoire, le cadre de tant de massacres, qu’il est temps d’essayer autre chose. Outre que cet argument revient à dire : l’air est pollué, j’arrête de respirer, il opère de l’histoire une lecture très sélective. Les libertariens se réfèrent en effet généralement à quelques exemples historiques bien précis d’ordre libertarien, comme l’Irlande d’avant la conquête de Cromwell. Cette modestie les honore, car l’histoire est riche d’une infinité d’ordres libertariens avant la lettre, aussi appelés « états de nature ». L’on comprend bien entendu la réticence des libertariens à se revendiquer de ces états de nature, dont l’Afrique actuelle nous offre encore malheureusement de nombreuses illustrations, dans la mesure où ils se caractérisent presque constamment par la guerre de tous contre tous, le plus complet sous-développement et qu’ils aboutissent tout aussi invariablement à l’institution de ce qu’il faut bien appeler horresco referens un État.

Disparition de la Rule of Law et de ses garanties minimales

Du point de vue libertarien, ne mérite d’être qualifié de droit qu’un ensemble de normes qui consacrent les droits qui appartiennent à l’homme de par sa nature d’homme (M. Rothbard se revendique explicitement dans sa démarche des théories jusnaturalistes d’Aristote et saint Thomas). Les garanties minimales qu’offre la Rule of Law (État de droit) sont pour eux sans intérêt dès lors que seraient même simplement limités leurs droits fondamentaux. Quelles sont ces garanties minimales de l’État de droit critiquées par les libertariens ?
F.A. Hayek explique que l’État de droit possède huit caractères : des lois non rétroactives, certaines, connues, l’égalité devant la loi (c’est-à-dire des lois parfaitement générales, abstraites et permanentes), un pouvoir judiciaire indépendant, une administration soumise à des règles, un système juridictionnel de contrôle de la légalité des actes administratifs et des décisions judiciaires et un Bill of Rights (Hayek est trop conscient de la faiblesse du jusnaturalisme naïf pour donner des ces droits une liste). Le principe d’égalité devant la loi (isonomie) qui fonde le concept hayékien d’État de droit définit un idéal normatif – des lois parfaitement générales, abstraites et permanentes – dont il est évident qu’il ne sera jamais pleinement réalisé : le législateur doit y tendre . Cet idéal normatif n’exige pas que toutes les normes étatiques soient générales et abstraites : un jugement, l’injonction d’un agent de police sont des normes assorties de contrainte dont on ne voit pas qu’elles puissent n’être pas individuelles . Ce que requiert en revanche l’isonomie est que ces normes individuelles (ordres, commandements) soient conformes à des règles préexistantes. Dans cette mesure, l’isonomie implique une hiérarchie de normes. Lon L. Fuller précise que si les règles de droit sont appelées à réguler effectivement les comportements, elles doivent en outre présenter les caractères suivants : être compréhensibles, possibles, non contradictoires.
Les caractères qu’Hayek et Fuller prêtent à l’État de droit relèvent de deux registres : le format des normes proprement dites (non rétroactives, certaines, connues, compréhensibles, non contradictoires, possibles) et un format institutionnel : doivent exister des juridictions indépendantes pour appliquer les normes aux sujets de droit, d’une part ; pour apprécier la légalité des actes de l’administration et du pouvoir judiciaire, d’autre part. Ajoutons-y la nécessité d’instituer une juridiction qui veille à la généralité des normes, et l’on définira l’État de droit comme un État où la contrainte ne s’exerce qu’en conformité avec des règles (normes générales, abstraites et permanentes) — non contradictoires, possibles, compréhensibles, certaines, publiques et non rétroactives — et des ordres (normes individuelles), consacrant le principe de hiérarchie des normes et organisant la sanction matérielle de la violation des règles générales de conduite par un pouvoir distinct et indépendant du pouvoir normatif ; la conformité des ordres aux règles et le respect de la métarègle (généralité des règles) sont contrôlés, par un (des) pouvoir(s) distinct(s) et indépendant(s) du pouvoir normatif. Le concept que proposent F.A. Hayek et L. Fuller est, on le constate, formel et ne consacre, en tant que tel, aucun contenu normatif. Dès lors, quel intérêt a-t-il ?
Formel, l’État de droit n’est pas une valeur, mais l’instrument de réalisation d’une valeur : la liberté individuelle, dite « négative ». Qu’ont en commun Louis XIV qui envoie chercher pour qu’on l’enferme un sujet dont la mise lui a déplu, tel ministre des Finances qui dispense ses proches de l’impôt, tel maire qui assigne à des fonctionnaires des tâches domestiques, tel policier qui use de techniques d’interrogatoire toutes personnelles, tel préposé au recompte des votes en Floride lors de la dernière élection présidentielle américaine qui s’emploie, sans la moindre régulation extérieure, à identifier la volonté de l’électeur au départ de bulletins de vote improprement perforés, le responsable d’une commission étatique qui décide « au feeling » de financer la réalisation du film A plutôt que du film B, et tous les despotes de l’histoire de l’humanité ? Un pouvoir arbitraire. Est arbitraire ce qui n’est pas conforme à une règle préexistante. L’arbitraire de celui qui veut le bien n’est pas moins arbitraire que l’arbitraire de celui qui poursuit un intérêt particulier : l’arbitraire n’est pas une question morale. Arbitraire et despotique sont synonymes. Est libre celui qui n’est pas soumis à la contrainte d’autrui. La contrainte qui s’exerce de manière arbitraire est imprévisible et inévitable. La contrainte qui s’exerce conformément à des règles préétablies est prévisible et évitable. En tant qu’il permet d’éviter la contrainte, l’État de droit est l’instrument de réalisation de la liberté individuelle.
Les libertariens s’inscrivent en faux contre cette affirmation : mieux valent, du point de vue de la liberté, les injonctions arbitraires d’un Souverain bien intentionné que les règles d’un Prince totalitaire. William P. Baumgarth a thématisé cette critique dans le Journal of libertarian studies. Rappelant que la distinction entre règles (normes générales) et ordres (normes individuelles) est au centre du concept hayékien d’État de droit, W. Baumgarth écrit : « constatant que même des règles négatives peuvent être coercitives, nous devons nous demander si réellement l’obéissance à des règles nous rend plus libres que l’obéissance à des ordres » .
Or, F.A. Hayek le libéral a raison contre W. Baumgarth le libertarien. Dans un État dont les organes agissent conformément à des règles préétablies, il existe pour les destinataires de ces règles une certaine marge de manœuvre, de liberté (d’autant plus grande que les règles seront moins contraignantes). Lorsqu’il y a ordre, il n’y a aucune liberté, aucune marge de manœuvre . Imaginons le cas limite d’une société dont les règles seraient extrêmement contraignantes, réduisant la marge de manœuvre de leurs destinataires d’autant, et par comparaison une société dont le souverain bénévolent donnerait très peu d’ordres et où les individus seraient la plupart du temps livrés à eux-mêmes. La seconde n’est-elle pas plus libre que la première ? Non, parce que si le souverain est absent, d’autres sources normatives (chef de village, chef de bande, de famille, etc.) prennent le relais. L’anomie n’existe pas dans les sociétés humaines.
La réalisation de l’État de droit formel ne suffit certes pas à garantir la liberté : il reste possible que les normes, ou certaines d’entre elles, reçoivent un contenu odieux (par exemple en prévoyant un régime pénal asphyxiant). Mais il en est une composante essentielle. L’État de droit formel est une condition nécessaire mais non suffisante de la réalisation de l’idéal de liberté. C’est ce que n’ont pas vu les libertariens, tout à leur poursuite de la réalisation absolue de leurs droits absolus.
Cependant, si vraiment la Rule of Law est une condition nécessaire de la liberté individuelle, les ordres libertariens n’auront-ils pas à cœur d’en reprendre l’essentiel ? Mais quelles garanties avons-nous de cette reprise ? Qu’est-ce qui garantit que l’avènement de l’ordre libertarien ne sera pas concomitant de la disparition, au moins dans certaines zones, des principes nullum crimen, nulla poena sine lege ? Si l’on y regarde de plus près, force est de constater que la complexité infernale des rapports juridiques qu’engendrerait nécessairement l’ordre libertarien (cf. point III) est, en soi et indépendamment du « libéralisme » des différents ordres juridiques composants, exclusif de certains aspects de la Rule of Law définie par F.A. Hayek et L. Fuller. Comment en effet les règles en vigueur pourraient-elles atteindre à un niveau acceptable de certitude quand le simple fait de parcourir une rue expose le promeneur aux normes — en ce compris le bon vouloir de despotes improvisés — de trente ordres juridiques concurrents ? Comment et pourquoi les différents ordres juridiques devraient-ils veiller à la non-contradiction de leurs normes ?

Les théories libertariennes du droit naturel

Les libertariens ancrent généralement leurs réflexions dans une théorie de droits naturels. On ne saurait toutefois leur faire justice en assimilant ces différentes théories les unes aux autres, raison pour laquelle nous distinguerons les théories de trois auteurs libertariens de premier plan : M. Rothbard, H.-H. Hoppe et R. Barnett.

Murray Rothbard

La structure de la théorie des droits naturels de M. Rothbard est binaire : de ce que la nature de l’homme possède telle ou telle caractéristique, il suit que doivent lui être reconnus tel ou tel droit. Du fait sort la valeur. Rothbard écrit au chapitre six — « Crusoe Social Philosophy » — de son Ethics of Liberty : « Crusoe, du point de vue de la factualité naturelle, se possède lui-même ainsi que l’extension de soi dans le monde matériel, ni plus, ni moins » , et, à propos des relations interpersonnelles : « le caractère naturellement aliénable de la propriété matérielle aussi bien que de la force de travail de l’homme rend possible le réseau de libre échange des titres de propriété » . De ces faits de nature, suivent les droits suivants : tout homme a un droit absolu au contrôle et à la propriété de son propre corps et des ressources terrestres qu’il trouve et transforme. Il possède aussi les droits de donner cette propriété matérielle (encore qu’il ne puisse pas renoncer au contrôle de soi et de sa volonté) et de l’échanger avec la propriété d’autrui pareillement dérivée. D’où il suit que tout le droit de propriété légitime dérive de la propriété de tout homme sur sa propre personne, et du principe d’« accession » en vertu duquel la propriété sans maître revient de droit au premier possesseur .
On a coutume d’invoquer, sans autre forme de procès, le principe de l’« interdit humien » contre la déduction des valeurs à partir de faits. Il n’est peut-être pas inutile de relire ce que David Hume écrivait effectivement en 1737 :
« Dans tous les systèmes de morale que j’ai rencontrés jusqu’ici, j’ai toujours remarqué que l’auteur procède quelque temps selon la manière ordinaire de raisonner, qu’il établit l’existence de Dieu ou qu’il fait des remarques sur la condition humaine ; puis tout à coup j’ai la surprise de trouver qu’au lieu des copules est ou n’est pas habituelles dans les propositions, je ne rencontre que des propositions où la liaison est établie par doit ou ne doit pas. Ce changement est imperceptible ; mais il est pourtant de la plus haute importance. En effet, comme ce doit ou ce ne doit pas expriment une nouvelle relation et une nouvelle affirmation, il est nécessaires que celles-ci soient expliquées : et qu’en même temps on rende raison de ce qui paraît tout à fait inconcevable, comment cette nouvelle relation peut se déduire d’autres relations qui sont entièrement différentes. Mais, comme les auteurs n’usent pas couramment de cette précaution, je prendrai la liberté de la recommander aux lecteurs, et je suis persuadé que cette légère attention détruira tous les systèmes courants de morale » .
Faits et valeurs appartiennent à des registres logiques différents. De ce qui est, on ne peut jamais conclure à ce qui doit être ; ce n’est pas parce qu’une chose est qu’elle est légitime ou nécessaire, etc. À la vérité, M. Rothbard n’ignore pas l’interdit humien, qu’il évoque dans une note infrapaginale : « Il est fréquemment avancé que rien ne peut être dans la conclusion d’un argument qui n’était pas dans l’une des prémisses ; et que, par conséquent, une conclusion au “devoir être” ne peut suivre des prémisses descriptives. Mais une conclusion est la suite de deux prémisses prises ensemble ; le “devoir être” ne doit être présent dans aucune des prémisses, à condition qu’il soit valablement déduit », mais l’on ne voit pas en quoi le nombre de prémisses change quoi que ce soit à l’affaire.
Force est de constater que, sur la dichotomie faits/valeurs comme sur nombre d’autres points, la pensée de M. Rothbard présente non seulement d’importantes défaillances, mais encore qu’elle fait l’impasse sur des auteurs classiques de la pensée libérale. Pour ne citer qu’un contemporain de M. Rothbard, F.A. Hayek a repris à nouveaux frais la question des « droits naturels », pour tenter de montrer qu’entre le positivisme et le jusnaturalisme naïf il y avait place pour une troisième voie, celle d’une pensée évolutionniste, qui montre que l’évolution sélectionne des valeurs, des droits et des institutions bénéfiques à la coopération sociale . Cette théorie a suscité une abondante littérature, souvent critique, mais au moins a-t-elle le mérite d’être une théorie, et non la réarticulation d’un jusnaturalisme béat mille fois réfuté.

Hans-Hermann Hoppe

H.-H. Hoppe est conscient des faiblesses de la théorie de M. Rothbard : « Rothbard a possiblement surévalué son accord avec la théorie classique des droits naturels […] et avoir ainsi, de manière non intentionnelle, aggravé un problème existant » . Mais plutôt que de renoncer à l’« axiome de Rothbard », H.-H. Hoppe tente de le démontrer différemment. Il décrit le libertarianisme comme : « un code de droit systématique, dérivé au moyen des ressources de la déduction logique au départ d’un principe unique, dont la validité […] ne peut être discutée, à peine de sombrer dans les […] contradictions performatives » . L’approche subtile de Hoppe comporte deux arguments : un argumentum a contrario (a) et un théorème d’impossibilité (b).
a) Si, contrairement au principe d’appropriation originelle (l’axiome de Rothbard), l’individu n’était pas considéré comme propriétaire de sa personne et des espaces qu’il s’approprie, alors il n’y aurait que deux autres possibilités. La première serait de distinguer entre Übermenschen et Untermenschen, ce qui, selon H.-H. Hoppe, n’est pas acceptable au titre d’éthique humaine : « Pour qu’une règle puisse aspirer au rang de loi — une règle juste — il est nécessaire qu’elle s’applique de manière égale et universelle à tous » . L’autre branche de l’alternative — une copropriété égale et universelle — mènerait l’humanité à sa perte immédiate.
Ce qui ne démontre pas ce qu’il fallait démontrer. D’abord parce que nombre d’éthiques universelles peuvent être élaborées — et l’ont d’ailleurs été —, qui ne mèneraient nullement l’humanité à sa perte. Par exemple, une éthique qui établirait que chacun est propriétaire de soi et d’une partie de ce qu’il produit, le reste allant à la communauté. Ensuite, la proposition suivant laquelle une éthique ne peut qu’être universelle doit elle-même être démontrée. F. Nietzsche, par exemple, a développé un système éthique complet, qui n’est certainement ni égalitaire, ni universel .
b) Le théorème d’impossibilité procède d’une reconstruction logique des conditions nécessaires des problèmes éthiques : « C’est uniquement si les deux parties d’un conflit sont capables d’un échange propositionnel, c’est-à-dire d’argumentation, écrit H.-H. Hoppe, que l’on peut parler d’un problème éthique » ; et d’insister sur le fait que « tout ce qui doit être présupposé par l’argumentation ne peut à son tour être disputé de manière argumentative sans s’enferrer dans une contradiction performative, et […] parmi ces présuppositions il n’en existe pas seulement de logiques, comme les lois de la logique propositionnelle (par exemple, la loi d’identité), mais aussi des praxéologiques. […] il est alors montré que la reconnaissance mutuelle du principe d’appropriation originelle, à la fois par le locuteur et l’interlocuteur, constitue la présupposition praxéologique de l’argumentation » . Ensuite, le coup de grâce : « Personne ne peut proposer quoi que ce soit et attendre de son interlocuteur qu’il se persuade de la validité de cette proposition, ou qu’il la conteste et propose quelque chose d’autre, tant que son droit et celui de son interlocuteur au contrôle exclusif de leur “propre” corps originellement approprié (cerveau, cordes vocales, etc.) et de l’espace où ils se tiennent n’ont pas déjà été présupposés et acceptés comme valides » . Pour résumer : l’éthique suppose l’argumentation, qui suppose à son tour le contrôle de son propre corps.
Voilà certainement une tentative ingénieuse et intéressante d’utiliser l’éthique de l’argumentation de Karl-Otto Apel et Jürgen Habermas au service de l’axiome de M. Rothbard. Mais elle n’est pas convaincante : que la pensée (éthique ou autre) suppose l’argumentation reste à démontrer. F. Nietzsche, encore lui, a développé un système éthique qui ne présuppose aucune espèce d’argumentation, fondé qu’il est dans l’esprit de chaque individu . En outre, l’argumentation suppose sans doute le contrôle d’une partie de mon corps et de l’espace où je me trouve, mais le contrôle n’est pas l’appropriation . Serai-je considéré comme le « légitime propriétaire » de tous les espaces où je me serai aventuré à causer avec autrui ? Enfin, même si l’argumentation supposait la pleine propriété de mon corps et de l’espace que j’occupe, cela n’impliquerait pas l’appropriation des ressources sans maître que je trouve et transforme. H.-H. Hoppe pourrait répondre que cette appropriation suit celle de mon corps, mais c’était précisément cela qu’il fallait démontrer.

Randy Barnett

Une troisième théorie libertarienne des droits naturels est celle de R. Barnett. Il écrit : « étant donné les problèmes sociaux généraux de connaissance, d’intérêt et de pouvoir qu’affronte toute société humaine, si les êtres humains doivent survivre et poursuivre bonheur, paix et prospérité tout en vivant en société avec les autres, alors leurs lois doivent ne pas violer certains droits naturels fondamentaux ou le règne de la loi » . R. Barnett construit une théorie qui n’est pas dépendante du caractère objectif ou subjectif des valeurs et droits en cause : si vous choisissez ces valeurs, étant donné certains caractères de la nature humaine, alors vous devriez plaider pour l’implémentation et le respect de certains droits. Ainsi, vous pourriez très bien être un sceptique en matière éthique comme D. Hume, ou un décisionniste comme Max Weber, et adhérer à la théorie de R. Barnett : « Vous n’avez pas à être d’accord avec la manière dont je […] caractérise ces droits pour accepter ma thèse qu’ils sont nécessaires à la gestion des problèmes sociaux généraux de connaissance, intérêt et pouvoir » .
On peut craindre, toutefois, que cette théorie n’ait plus qu’un lointain rapport avec les canons du jusnaturalisme classique et moderne. Les « étant donné » sont des prémisses jusnaturalistes de la sorte qui doit être concédée par n’importe quel auteur dans le champ des sciences humaines. Les valeurs sélectionnées par R. Barnett sont des valeurs typiquement libérales ; un libéral classique n’aura aucune peine à les accepter, et à admettre la nécessité de consacrer un vaste éventail de droits individuels pour les réaliser. Dans la mesure où R. Barnett recommande aussi de supprimer l’État, un libéral classique aura probablement quelques difficultés avec cette partie du « alors ». Ou pas, devenant ainsi lui-même un libertarien. Mais c’est le grand mérite de R. Barnett de ne pas tenter d’imposer à ses lecteurs des valeurs et droits « objectifs » » au travers de schèmes à la M. Rothbard et à la H.-H. Hoppe. En conséquence de quoi la théorie de R. Barnett est bien plus solide.

Le projet d’un code de droit libertarien dérivé du « principe d’appropriation »

M. Rothbard ne tente pas seulement de démontrer le caractère objectif de ses deux principes fondamentaux — le droit à la propriété de soi et des ressources sans maître que l’on transforme — encore projette-t-il d’en déduire la totalité du droit. Il écrit : « De ces deux principes nous pouvons déduire la structure entière des droits de propriété dans tous les types de biens » . Il analyse effectivement dans les chapitres suivants la « Propriété et Criminalité », le « problème du vol de terre », le « monopole légal », les « enfants et les droits », le « chantage », les « droits de propriété et la théorie des contrats », etc. tout cela déduit des deux principes. M. Rothbard n’est bien entendu pas le premier à ambitionner de dériver la loi de principes premiers. Cette démarche est, en réalité, parfaitement typique du rationalisme cartésien, celui d’une raison humaine qui ne connaît pas ses limites. René Descartes écrit dans son Discours de la méthode :
« On connoîtra bien qu’il est malaisé, en ne travaillant que sur les ouvrages d’autrui, de faire des choses fort accomplies. Ainsi je m’imaginai que les peuples qui, ayant été autrefois demi-sauvages, et ne s’étant civilisés que peu à peu, n’ont fait leurs lois qu’à mesure que l’incommodité des crimes et des querelles les y a contraints, ne sauroient être si bien policés que ceux qui, dès le commencement qu’ils se sont assemblés, ont observé les constitutions de quelque prudent législateur. […] Et, pour parler des choses humaines, je crois que si Sparte a été autrefois très florissante, ce n’a pas été à cause de la bonté de chacune de ses lois en particulier […] ; mais à cause que, n’ayant été inventées que par un seul, elles tendoient toutes à même fin » .
Or, ce qui permet la remarquable pérennité du droit romain et de la common law est que ces droits sont nés de la pratique, et non de l’esprit éthéré d’un ou de quelques individus . C’est là un fait historique, et il y a encore un autre motif, logique celui-là, qui exclut que l’on dérive le droit tout entier des deux principes libertariens. En effet, ces deux principes sont matériels. Or, un système de droit est toujours composé, non seulement de règles matérielles, mais aussi de règles procédurales. (La conclusion est inévitable dès que l’on admet, par exemple, la nécessité de juridictions, ce que font bien sûr Rothbard et Hoppe .) La question est : comment dériver des règles procédurales de principes matériels ? Ce n’est pas concevable .

Qui formulera les règles de droit ?

On peut se demander pourquoi des penseurs libertariens comme M. Rothbard et H.-H. Hoppe en viennent à poser la possible dérivation d’un code de droit entier de principes de justice. La raison en est la nécessité, pour eux, d’éluder la question politique. En effet, si le droit de la société libertarienne ne peut être dérivé entièrement des deux principes, alors quelqu’un devra déterminer les règles du vivre en commun — à tout le moins les formuler. Telle est l’essence de la question politique : qui décidera des règles ? Le champ des réponses possibles est limité : un législateur auto-désigné — une sorte de dictateur, en d’autres termes —, une oligarchie, une démocratie limitée ou limitée, et les différentes variantes de ces régimes.
Si le libertarien concède qu’une part au moins du Code libertarien ne peut être dérivée des principes de justice — ce qui est probablement le cas de 99% du droit privé existant, qu’il soit continental ou anglo-saxon, un droit extrêmement technique en raison des nécessités de la pratique — alors il doit admettre l’existence de la question politique. Et cela, il ne peut s’y résoudre, car cela l’obligerait à choisir explicitement entre un nombre d’options limitées, dont il refuse la seule que le public soit prêt à accepter — la démocratie — en raison des conséquences inévitablement non libertariennes, voire étatiques, que celle-ci comporterait immanquablement.
Mais nier la réalité n’y change rien, la question demeure donc : qui, dans l’ordre libertarien, déciderait des règles de la vie en commun ? M. Rothbard écrit que « la tendance presque universelle serait de laisser l’exécution de la justice aux cours, dont les décisions basées sur les règles de preuve, de procédure, etc., similaires à ce qui peut être appliqué aujourd’hui, seraient acceptées par la société comme honnêtes et comme ce qui peut être réalisé de meilleur » . Ainsi donc les juges seraient source unique de droit dans la « société libre » libertarienne. Le système où ceux qui font la loi ne sont pas élus a deux noms : dictature (oligarchie, au mieux) et monarchie absolue. Le libertarien rétorquera qu’il existe une différence de nature entre l’ordre libertarien et les formes connues de dictature : dans l’ordre libertarien, vous avez toujours la possibilité de quitter une ordre juridique dont les règles ne vous conviennent pas, pour gagner un autre ordre juridique. Mais qui s’y résoudrait ? Qui abandonnerait ses biens, sa famille et ses amis d’un jour à l’autre parce qu’il n’est pas d’accord sur l’évolution des règles de conduite ou l’identité du leader — et quel régime supporterait une telle saignée permanente ? Il n’est pas question de partir, mais ce que l’on veut est avoir son mot à dire sur le contenu de ces règles, ou à tout le moins sur le choix du leader.
Analysons un peu plus avant la réponse libertarienne à la question politique avec H.-H. Hoppe. En tant qu’auteur de Democracy, The God That Failed, il pouvait difficilement choisir la démocratie, et opte pour une solution proche de celle de M. Rothbard. Il élabore dans la dernière partie de son livre une hypothèse — toujours ce fatum de la pure hypothèse qui entrave tout anarchiste cohérent — sur la manière dont un ordre libertarien pourrait fonctionner : des « communautés contractuelles », « fondées et possédées par un propriétaire unique qui “donnerait en bail”des parcelles de terrain, sous des conditions spécifiées, à des individus sélectionnés » . Le propriétaire assumerait trois tâches : la sélection des membres, l’aménagement du territoire et la gouvernance (« leadership ») : voilà le pouvoir normatif. Les criminels de la communauté, continue H.-H. Hoppe, seraient naturellement punis. Ce qui signifie, en toute logique, que ces « criminels » seraient punis en vertu de règles et de procédures qu’ils n’ont pas choisies ou, pire encore — le propriétaire pourrait être d’un tempérament despotique — en fonction des humeurs du leader, de sa femme ou de ses enfants.
Qu’en serait-il maintenant d’honnêtes membres de la communauté qui respecteraient scrupuleusement les règles de conduite mais qui s’aventureraient à formuler poliment le désir d’avoir leur mot à dire sur leur contenu des règles ou sur le choix du « leader » ? Qu’en serait-il, en d’autres termes, si d’aucuns en venaient à redécouvrir subrepticement les vertus élémentaires de la démocratie limitée ? La réponse de H.-H. Hoppe a la clarté de l’eau de roche : ils seraient frappés d’« ostracisme, d’exclusion et ultimement d’expulsion » : « Dans un contrat conclu entre le propriétaire et les preneurs de la communauté dans le but de protéger leur propriété privée, il n’existe rien comme un droit à la liberté d’expression (illimitée), même pas sur le bien propre de l’un des preneurs. On pourrait dire des choses innombrables et promouvoir à peu près n’importe quelle idée sous le soleil, mais naturellement personne ne serait autorisé à se faire l’avocat d’idées contraires à l’objectif même du contrat — préserver et protéger la propriété privée — comme la démocratie et le communisme. Il ne peut y avoir aucune tolérance à l’égard des démocrates et des communistes dans un ordre social libertarien » . Même les « libertariens de gauche », « s’ils persistaient dans leur comportement ou leur manière de vivre, seraient bannis de la société civilisée » . Comme nous le voyons, les libertariens ne peuvent échapper à la question politique ; ils renoncent seulement à l’une des réponses possibles : la démocratie.

Conclusion

L’anomie n’existe pas dans les sociétés humaines ; toutes les sociétés humaines connaissent le phénomène de la contrainte. Les libertariens admettent cette réalité. Une philosophie politique doit, dès lors, répondre à deux questions cruciales : qui doit exercer le pouvoir de contrainte ? Comment doit-il en être usé ? À ces deux questions, le libéralisme classique répond : la démocratie limitée et le règne de la loi. Selon les libertariens, le respect des droits « naturels » de l’homme — propriété de soi et des biens sans maître que l’on transforme — exige la suppression de l’État, car toute forme de monopole de la contrainte sur un territoire implique nécessairement la violation de ces droits. Alors, et alors seulement, un régime de « pure liberté » pourra advenir.
Sur la nature de ce régime de « pure liberté », le libertarien est malheureusement condamné au silence, au mieux aux conjectures : il imagine comment les choses pourraient se passer, rien de plus. C’est la définition même de l’anarchisme que de ne plaider pour l’installation d’aucune institution permanente. L’anarchiste qui se met à plaider la cause d’une institution n’est plus un anarchiste. L’anarchisme est un vortex intellectuel qui entraîne inéluctablement ceux qui y pénètrent vers une pensée de pari. Si nous acceptons nonobstant de suivre l’anarchiste dans le monde fabuleux des pures hypothèses, et si nous ne tenons pas compte des conséquences passablement non libérales que paraît nécessairement devoir comporter la suppression du monopole de contrainte de l’État, si donc nous étudions le monde libertarien tel que l’envisagent les libertariens eux-mêmes, force est de constater que ce monde n’a rien d’un monde de liberté.
À la première question — qui exercera le pouvoir de contrainte dans l’ordre libertarien ? — les libertariens refusent de répondre par la démocratie limitée, parce qu’elle aurait immédiatement des conséquences non libertariennes — à commencer par la probable résurgence d’un État. Si les règles ne sont pas formulées par un corps de citoyens élus, ou directement par les citoyens eux-mêmes, alors elles le seront par un corps d’individus non élus (ou, comme dans l’état de nature, par chaque individu pour ce qui le concerne). Il n’y a pas d’autre option, sauf à considérer qu’une société humaine — et particulièrement une société capitaliste — peut se passer de règles, ce qui n’est point sensé. H.-H. Hoppe assume explicitement le caractère autoritaire — ou dictatorial, tyrannique, totalitaire : tout reste possible, sauf la démocratie — de l’ordre libertarien.
S’agissant de la deuxième question — comment le pouvoir de contrainte sera-t-il utilisé dans l’ordre libertarien ? — il faut répondre soit par le règne de la loi, soit par celui des volontés individuelles. Toute la tradition libérale, européenne et américaine, de F.A. Hayek à J. Locke, et au-delà jusqu’à saint Thomas d’Aquin, Aristote et l’isonomie des Grecs, plaide pour le règne de la loi contre le règne de la volonté de quelques hommes. Balayant ce « rationalisme abstrait » d’un revers de la main, le libertarien soutient que la forme des normes — règles ou ordres — ne doit pas nous préoccuper, seul importe le contenu des normes. Bien sûr le contenu des normes est capital pour que la liberté puisse fleurir dans une communauté . Mais, quoique insuffisant, le règne de la loi n’en est pas moins une condition nécessaire pour que la liberté soit possible : si vous n’êtes pas gouverné par la loi, vous le serez nécessairement par la volonté despotique du roi, du chef de la bande, ou du dictateur — fût-il libertarien — et de sa police. Ici non plus, il n’y a pas de troisième option, sauf à considérer qu’une société humaine peut se passer de normes. Etant donné la décentralisation extrême de la contrainte dans l’ordre libertarien, sachant que dans l’ordre libertarien les « leaders » ne seraient pas élus, constatant que les intellectuels libertariens eux-mêmes ne semblent pas comprendre le rapport entre le règne de la loi et la liberté, vous risqueriez-vous à parier sur un ordre libertarien gouverné par des règles générales de conduite, et non par la volonté particulière de dirigeants auto-institués ?
Comme philosophie de la liberté, l’anarcho-libéralisme est épistémologiquement voué à l’échec. Le fait est que peu d’intellectuels libéraux ont cédé au mirage libertarien d’un régime de « pure liberté ». Je voudrais d’ailleurs, avant de terminer cette étude, citer l’un des ces grands penseurs libéraux dont les libertariens se revendiquent constamment comme s’il était des leurs, au moins leur précurseur :
“Liberalism is […] far from disputing the necessity of a machinery of state, a system of law, and a government. It is a grave misunderstanding to associate it in any way with the idea of anarchism. For the liberal, the state is an absolute necessity, since the most important tasks are incumbent upont it : the protection not only of private property, but also of peace, for in the absence of the latter the full benefits of private property cannot be reaped” .
M. Rothbard, H.-H. Hoppe et surtout R. Barnett sont d’authentiques penseurs libéraux, égarés sur les chemins d’une vision onirique. Leurs critiques des méfaits de la démocratie illimitée sont fondées — en 1886, déjà, Herbert Spencer posait le même diagnostic : “The function of Liberalism in the past was that of putting a limit to the powers of kings. The function of true Liberalism in the future will be that of putting a limit to the powers of Parliaments” — et leur lecture « propriétariste » de nombreux problèmes sociaux revigorante . Mais le remède libertarien aux méfaits de la démocratie illimitée n’en est pas un. Il n’y a, intellectuellement, rien à gagner à s’inscrire dans la perspective d’un néant normatif et institutionnel.