Foucault, le droit et la question gay

Foucault, le droit et la question gay

Nicolas Thirion

À Marc, qui sait ce que ce texte lui doit.

La loi belge du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil est entrée en vigueur le 1er juin 2003. Si cette consécration du mariage homosexuel a suscité, en Belgique même, quelques remous politiques et médiatiques, elle n’a guère retenu l’attention des cénacles intellectuels et, moins encore, de ceux qui font profession de confronter le discours juridique aux réalités sociales que celui-ci entend régir. Pourtant, pareille réforme se prête aisément à une réflexion pluridisciplinaire approfondie. En particulier, les interférences susceptibles de se nouer entre le champ juridique, où se meut l’initiative législative que je viens d’évoquer, et la sphère philosophique méritent de retenir l’attention. Puisqu’il est ici question de philosophie à propos d’une réforme relative aux droits des gays et des lesbiennes, l’ombre de Foucault ne peut tarder à planer sur ces interférences.
Dans cette optique, la loi belge de 2003 constitue l’occasion de reprendre à la racine le problème du traitement juridique, après Mai 1968, de la question de l’homosexualité ou, pour reprendre une terminologie privilégiée par Foucault à partir de la fin des années 1970, de la question gay. Celle-ci se situe en effet à l’intersection de trois thématiques extrêmement importantes dans les travaux de Foucault. Afin de montrer où se situe cette intersection, il me paraît utile de proposer une périodisation en trois temps de la pensée foucaldienne : au cours des années 1960, la réflexion de Foucault s’est d’abord portée sur les modalités de constitution des savoirs, et cela à partir de l’Histoire de la folie jusqu’à L’archéologie du savoir, en passant par Naissance de la clinique et Les mots et les choses ; ensuite, durant une bonne partie des années 1970, dès L’ordre du discours, puis dans Surveiller et punir et La volonté de savoir, c’est la question du pouvoir, le cas échéant abouchée à celle du savoir, qui a retenu davantage son attention ; enfin, avec la publication des tomes II et III de l’Histoire de la sexualité, c’est le problème du sujet pris en tenailles entre savoir et pouvoir et de la possibilité d’une certaine forme de libération de ce sujet, au travers de processus de subjectivation, qui est abordé. Et si Foucault, dans deux essais repris dans le livre qui lui est consacré par Hubert Dreyfus et Paul Rabinow , indique qu’au fond, le thème général de toutes ses recherches, c’est le sujet, encore faut-il préciser qu’il s’agit d’un sujet appréhendé sous trois angles différents : le sujet objectivé par les savoirs, d’abord ; le sujet assujetti par les relations de pouvoir, ensuite ; le sujet en quelque sorte « auto-subjectivé », au travers de processus de resubjectivation, enfin. Les deux premières dimensions s’imbriquent étroitement, compte tenu du binôme savoir-pouvoir dont Foucault parle souvent au cours des années 1970. Dans cette perspective, la question du sujet dans la pensée foucaldienne peut alors s’articuler autour de deux grands foyers de réflexion : d’une part, la fabrication des sujets au moyen de procédures complexes de constitution de savoirs et de création de relations de pouvoirs ; d’autre part, la réappropriation par les sujets ainsi « fabriqués » d’une subjectivité issue de toute une série de pratiques de soi.
Or, ces deux foyers de réflexion éclairent aussi la manière dont la lutte conduite par certains mouvements homosexuels après 1968 a été conçue : d’abord, un combat contre les mesures qui, au sein d’une société donnée, maintiennent les gays dans les rets d’un savoir et d’un pouvoir institutionnalisés et oppressifs ; ensuite, une volonté d’obtenir la reconnaissance d’espaces de subjectivité grâce auxquels les gays pourront inventer de nouveaux processus de subjectivation, voire des modes relationnels inédits. Ce combat en deux temps recoupe très largement l’évolution du discours juridique sur l’homosexualité depuis un quart de siècle environ : dans un premier temps, on a assisté à la suppression des mécanismes de répression, qui s’incarnaient jusqu’alors dans certaines dispositions du Code pénal ou dans certaines tendances jurisprudentielles ; dans un second temps, ont été consacrées des techniques juridiques destinées à permettre aux gays d’obtenir une certaine reconnaissance sociale de leurs relations (cohabitation légale en Belgique ou PaCS en France, puis mariage homosexuel, seulement en Belgique).
Ce sont ces deux aspects que je voudrais examiner dans la présente étude et confronter aux instruments de réflexion laissés par Foucault.

Loi pénale, hypothèse répressive et analytique du pouvoir

Dans une perspective majoritairement retenue par les mouvements de libération sexuelle au lendemain de Mai 1968 et influencée par les travaux de Reich et de Marcuse et, plus largement, par ce qu’il était convenu d’appeler le « freudo-marxisme », la première revendication consistait dans l’abrogation de toutes les mesures réprimant l’homosexualité. On reconnaît là l’idée selon laquelle le pouvoir devrait exclusivement s’analyser en termes d’appareil d’Etat et de répression. Il s’agit, au propre, de « l’hypothèse répressive », mise en question par Foucault dans La volonté de savoir même si, ultérieurement, l’utilité des luttes menées dans cette intention sera soulignée par lui dans plusieurs entretiens. Simplement, ces revendications continuaient de se situer à l’intérieur du « dispositif de sexualité » mis en place dans les sociétés modernes. Il faudra, dans un premier temps, mentionner les résultats juridiques auxquels ont abouti ces combats fondés sur l’hypothèse répressive. Toutefois, l’analytique du pouvoir telle que Foucault la développe dans La volonté de savoir permettra d’en souligner l’insuffisance.

Les résultats des luttes menées dans la perspective de l’hypothèse répressive

Les résultats en cause consistent, d’une part, en l’abrogation des dispositions du Code pénal qui traitaient les relations sexuelles entre personnes consentantes de même sexe différemment des relations sexuelles entre personnes consentantes de sexe différent et, d’autre part, en la suppression d’une jurisprudence défavorable aux homosexuels dans le cadre d’incriminations indistinctement applicables, en apparence, aux homosexuels et aux hétérosexuels.

L’abrogation de l’article 372 bis du Code pénal belge et de l’article 331 du Code pénal français. Alors que la majorité sexuelle était fixée, en Belgique, à 16 ans en ce qui concerne les relations entre personnes de sexe différent, le Code pénal incriminait spécialement les relations entre personnes de même sexe, lorsque l’une d’entre elles n’avait pas atteint l’âge de 18 ans accomplis. Les relations sexuelles entre une personne de plus de 18 ans et son partenaire qui avait entre 16 et 18 ans étaient donc traitées différemment selon que ce partenaire était une personne de même sexe ou de sexe différent. De même, en France, la majorité sexuelle était en principe fixée à 15 ans ; elle n’en était pas moins portée à 18 ans pour les rapports homosexuels.
Cette différence de traitement n’existait pas dans la version d’origine des deux codes pénaux : l’article 331 du Code pénal français trouvait son origine dans une insertion opérée par une ordonnance du 6 août 1942, c’est-à-dire un dispositif émanant du régime de Vichy ; l’article 372 bis du Code pénal belge procédait quant à lui d’une disposition de la loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse, inspirée par la théorie de la séduction : des relations homosexuelles obtenues sous l’effet de la « séduction » d’un « prédateur » pourraient, compte tenu du jeune âge du partenaire séduit, transformer un hétérosexuel ou un indécis en homosexuel. Cette thèse avait notamment été défendue par un futur procureur général à la Cour de cassation de Belgique .
Cette différence de traitement a été abrogée dans le courant des années 1980 (1982 en France ; 1985 en Belgique). Les réminiscences vichystes de la norme française ont convaincu le garde des sceaux de l’époque, Robert Badinter, de solliciter et d’obtenir du Parlement l’abrogation de l’article 331 du Code pénal ; par ailleurs, en Belgique, il avait été reconnu, par celui-là même qui en avait été le principal défenseur dans les milieux judiciaires , que la théorie de la séduction était en fin de compte dépourvue de toute fondement scientifique, de sorte que ne subsistait plus qu’une discrimination sans justification objective au détriment des homosexuels.

La désuétude d’une jurisprudence défavorable aux homosexuels dans le cadre de certaines incriminations. Au-delà de dispositions spécifiques sanctionnant pénalement l’homosexualité ou certaines catégories de relations homosexuelles, l’interprétation attachée par les cours et tribunaux à certains textes porteurs d’incriminations générales a eu pour effet de désavantager par principe les rapports sexuels entre personnes de même sexe. Une illustration topique de cette forme d’interprétation jurisprudentielle réside dans une affaire qui défraya la chronique judiciaire des années 1980 en Belgique : l’affaire Vincineau.
M. Vincineau et son compagnon étaient propriétaires et gérants de deux bars homosexuels : le Macho I et le Macho II. Ces établissements contenaient toutes les commodités requises dans ce type d’endroits : débit de boissons, restaurant, salle de sports, sauna, hammam… et cabines à l’intérieur desquelles les personnes qui s’étaient rencontrées à la faveur de ces différents loisirs pouvaient soulager leurs irrésistibles appétits . Il n’y avait donc aucune rétribution pour l’octroi de services sexuels ; il s’agissait simplement d’un lieu où les rencontres pouvaient avoir lieu et aboutir à une relation sexuelle complète.
Or, l’article 380 bis, 2°, du Code pénal belge incrimine le fait de tenir une maison de prostitution ou de débauche. En vertu de cette disposition, le ministère public jugea opportun de poursuivre M. Vincineau et son compagnon.
Y avait-il, en l’espèce, tenue d’une maison de prostitution ou de débauche ? À cette question, trois juridictions vont donner trois réponses différentes.
Dans un jugement du 29 mai 1985 , le tribunal correctionnel de Bruxelles fait droit à l’argumentation des personnes poursuivies, suivant laquelle la conjonction « ou » dans l’expression « tenue d’une maison de prostitution ou de débauche » induit une relation de synonymie : la seule réalité que l’on a voulu viser dans l’article 380 bis, 2°, du Code pénal, c’est l’exploitation d’un endroit où des relations sexuelles sont consenties contre rétribution. « Prostitution » et « débauche » seraient, dans l’esprit du législateur, de simples synonymes. Or, dans le cas d’espèce, il n’y avait pas d’activité prostitutionnelle. D’où : acquittement des personnes poursuivies.
Ce jugement fut réformé par un arrêt de la cour d’appel de Bruxelles du 11 décembre 1985 . Selon cette juridiction, la conjonction « ou » dans l’expression « tenue d’une maison de prostitution ou de débauche » induit non pas une relation de synonymie, mais une relation d’alternative : « prostitution » et « débauche » désignent donc deux réalités différentes. En l’absence d’activité prostitutionnelle, encore faut-il cerner alors les contours de la notion de débauche pour décider si l’exploitation d’établissements comme le Macho I et le Macho II correspond ou non à la tenue d’une maison de débauche. Or, à la lecture de l’arrêt, il ressort que ce qui est constitutif de « débauche » dans le cas d’espèce, c’est bien le fait que des relations homosexuelles soient favorisées par des établissements de ce type. En effet et je me borne ici à citer in extenso un attendu de l’arrêt , « si l’homosexualité n’est pas, en elle-même, constitutive d’infraction, il n’en demeure pas moins qu’elle constitue une forme de dérèglement de la sexualité par cela seul qu’elle méconnaît la finalité de l’existence de deux sexes différents, finalité dont l’abandon généralisé mènerait à l’extinction de l’espèce humaine » ! On reste confondu devant l’absurdité de tels développements, que même Madame Boutin jugerait probablement excessifs. Quoi qu’il en soit, l’homosexualité étant donc en soi une forme de débauche, M. Vincineau et son compagnon devaient nécessairement être condamnés pour tenue d’une maison de débauche.
Troisième temps : après cassation de cet arrêt, l’affaire revient devant la cour d’appel de Liège. Dans un arrêt du 23 avril 1987 , celle-ci refuse d’assimiler purement et simplement l’homosexualité à de la débauche, afin de ne pas discriminer l’homosexualité en tant que telle ; toutefois, elle va ordonner un certain nombre de mesures d’instruction, afin de déterminer si les modalités des rapports sexuels susceptibles d’être consommés au sein de ces deux bars peuvent aboutir concrètement à la commission d’actes de débauche. Il faut ainsi imaginer les magistrats en goguette, avides de constater par eux-mêmes, ainsi qu’il résulte de l’arrêt, « que les visites des lieux qui se sont déroulées dans les deux clubs incriminés n’ont, malgré le nombre de clients présents et la quantité de cabines disponibles, permis de découvrir, dans chacun des cercles, qu’un seul couple d’hommes majeurs et incontestablement consentants, ébauchant dans un cas, pratiquant dans l’autre cas, des relations d’ordre sexuel, seuls dans des cabines dont les portes étaient fermées à clé de l’intérieur » et que « même si l’existence d’une cabine comportant plusieurs matelas peut laisser supputer le déroulement de relations sexuelles comportant plusieurs participants, aucune déclaration ou constatation objectives (sic) ne confirment (re-sic) cette présomption ni n’établissent (re-re-sic) que des couples aient consenti à ce que leurs ébats soient observés par d’autres ou encore que des adeptes aient pu exploiter la conception des lieux pour y recruter, successivement et sans aucun discernement affectif, des partenaires multiples pour des relations sexuelles occasionnelles ». D’où : acquittement, mais au bénéfice du doute cette fois.
On a pu constater, en France aussi, la tentation de certaines juridictions de condamner indirectement l’homosexualité, au travers d’incriminations aussi floues que l’outrage public aux bonnes mœurs ou l’attentat à la pudeur . Tentation que les luttes menées dans la logique de l’hypothèse répressive vont, là aussi, faire reculer, mais peut-être pas supprimer définitivement : en effet, ainsi que l’atteste l’arrêt de la cour d’appel de Liège du 23 avril 1987, c’est l’absence de preuves qui a justifié l’acquittement des prévenus ; s’il avait pu être établi que certains types de rapports que la cour assimile en filigrane à de la débauche (par exemple, les rapports sexuels entre plus de deux personnes) avaient bien cours dans les établissements visités, le résultat judiciaire aurait pu être bien différent. Il pourrait en aller de même à propos d’infractions comme l’outrage public aux bonnes mœurs ou l’attentat à la pudeur.
Or, notamment pour des raisons historiques liées à la répression des rapports homosexuels, la culture gay a développé des modes de rencontre, de réunion et, si l’on peut écrire, de consommation qu’il serait aisé de faire rentrer dans l’une ou l’autre des catégories d’infraction précitées : la sexualité des parcs et des pissotières, les lieux de rencontre spécifiques , certaines formes de rapports multiples ou anonymes, tout cela peut à tout moment tomber sous le coup de la répression pénale. Il ne dépend que du pouvoir, aujourd’hui encore, d’abattre l’épée de Damoclès.
En ce sens, la distinction faite par la jurisprudence citée entre l’homosexualité en son principe, non condamnable, et les modalités, le cas échéant répréhensibles, suivant lesquelles elle se pratique est souvent malaisée : viser, avec l’arme du droit pénal, certaines formes culturelles d’homosexualité, n’est-ce pas en atteindre la substance même ?
Il est vrai que les poursuites pénales de ce type paraissent aujourd’hui obsolètes, si l’on en juge par la jurisprudence publiée ; mais elles restent théoriquement possibles : ce châtiment en suspens, pour l’heure très largement inexistant mais toujours prêt à être ranimé, ne reste-t-il pas, de la sorte, une considérable arme d’intimidation entre les mains du pouvoir ?
Cette évolution jurisprudentielle permet de vérifier certaines intuitions de Foucault, d’abord, sous l’angle des modalités discursives de l’acte de juger, ensuite, à la lumière des étranges rapports que nourrissent pouvoir et plaisir.
En ce qui concerne le premier point, l’analyse de la jurisprudence évoquée permet de mettre en lumière tout à la fois le processus de raréfaction des discours et le « moutonnement » des commentaires qui résultent de l’ordre du discours juridique.
En effet, le discours juridique fonctionne d’abord sur fond de raréfaction des sujets parlants : « Nul n’entrera dans l’ordre du discours s’il ne satisfait à certaines exigences ou s’il n’est, d’entrée de jeu, qualifié pour le faire » . En l’espèce, ce qu’est ou n’est pas la débauche terme non défini par la loi pénale et devant donc être pris dans son sens courant, censé être accessible à tous , seule, en fin de compte, l’instance du juge est habilitée à le dire. En somme, même si le sens des mots utilisés est prétendument courant, seuls certains sujets, à l’exclusion des autres, peuvent, lorsque ces mots sont employés dans un discours juridique, en arrêter la signification. Il est alors piquant de constater, à propos de l’expression « tenue d’une maison de prostitution ou de débauche », que trois sujets ou, plus exactement, trois ensembles de sujets habilités à parler dans l’ordre du discours juridique lui ont en fin de compte donné trois sens « courants » différents ! Mais cela, que le non-juriste a sans doute bien du mal à comprendre, est consubstantiel au savoir juridique, dès lors que ses agents font référence à un langage prétendument courant, mais dont le contenu est, au fond, tributaire des conceptions personnelles (fussent-elles le fruit de discours ou de pratiques sociales intériorisés) que les locuteurs qui y recourent s’en font.
Par ailleurs, la connexion entre le texte de la loi et l’interprétation que le juge, que tout juge, pourra en faire constitue un terrain d’élection pour ce que Foucault appelle « le moutonnement indéfini des commentaires » ce dont les trois décisions judiciaires citées donnent une illustration éclairante : « Le décalage entre texte premier et texte second joue deux rôles qui sont solidaires. D’une part, il permet de construire (et indéfiniment) des discours nouveaux : le surplomb du texte premier, sa permanence, son statut de discours toujours réactualisable, le sens multiple ou caché dont il passe pour être détenteur, la réticence et la richesse essentielles qu’on lui prête, tout cela fonde une possibilité ouverte de parler. Mais, d’autres part, le commentaire n’a pour rôle, quelles que soient les techniques mises en œuvre, que de dire enfin ce qui était articulé silencieusement là-bas. Il doit, selon un paradoxe qu’il déplace toujours mais auquel il n’échappe jamais, dire pour la première fois ce qui cependant avait été déjà dit et répéter inlassablement ce qui pourtant n’avait jamais été dit » . Telle est, en particulier, l’ambiguïté fondamentale des rapports qui se nouent entre la loi texte « premier » dans les systèmes juridiques romanistes et la jurisprudence habilitée à l’éclairer texte « second » dans cette même tradition juridique.
En ce qui concerne l’imbrication du pouvoir et du plaisir, il faut rappeler les développements consacrés par Foucault dans La volonté de savoir au « mécanisme à double impulsion » suscité par l’interaction du plaisir et du pouvoir et notamment au pouvoir « qui se laisse envahir par le plaisir qu’il pourchasse » . Comment ces mots ne pourraient-ils pas retentir ici d’une manière particulièrement éloquente, dès lors qu’on aura pu s’aviser du luxe de détails et de descriptions complaisamment étalées dont chacune des trois décisions qui ont scandé l’affaire Vincineau est parsemée ?

L’insuffisance des résultats obtenus à la lumière de l’analytique du pouvoir

Que, dans le traitement juridique de la question gay, les mesures les plus évidemment répressives aient été éradiquées, c’est une chose. Que le pouvoir ait, à cette occasion, desserré son emprise sur les corps et les plaisirs, c’en est une autre. L’hypothèse répressive rend mal compte, d’une part, de la dimension incitatrice (et productrice de discours sur le sexe) du pouvoir qui s’exerce dans le cadre du dispositif de sexualité et, d’autre part, du caractère diffus et de la capillarité des relations de pouvoir au sein d’une société donnée. Or, ces deux aspects ont au contraire été bien mis en lumière dans cette analytique du pouvoir que Foucault propose comme alternative à l’hypothèse répressive privilégiée par le freudo-marxisme et les mouvements de libération sexuelle qui se sont approprié cette doctrine. Il convient d’examiner brièvement ces deux aspects qui attestent, aujourd’hui encore, l’actualité de la pensée foucaldienne.

La production de discours par la technique de l’aveu : la psychanalyse, une forme de savoir-pouvoir ? Foucault défend l’idée, dans La volonté de savoir, que ce n’est pas le silence qui a été imposé au sexe depuis le 18e siècle, comme l’hypothèse répressive tend à le faire accroire ; bien au contraire, les injonctions de parler de son sexe, de sa sexualité, alliées à la nécessité de laisser à d’autres le soin de dégager de cette prolifération des discours la vérité profonde de chacun d’entre nous , se sont multipliées. Héritées de la technique de l’aveu, ces injonctions de parler se sont notamment diffusées à travers de nouveaux types de savoirs, prétendant cerner au plus près la vérité des individus.
Au premier rang de ces formes de savoir appuyées sur des mécanismes situés dans le prolongement de la technique de l’aveu, il y a, bien entendu, la psychanalyse, présentée par les tenants de l’hypothèse répressive comme l’instrument par excellence de notre libération sexuelle.
Or, Foucault montre que le savoir psychanalytique se fonde sur des procédures, des mécanismes et des techniques qui prennent place dans un dispositif au sein duquel les injonctions de parler les plus diversifiés s’inscrivent à leur tour. Non pas hors pouvoir, mais produite ou, au moins, non empêchée, voire favorisée, par lui, la psychanalyse porte en elle-même des effets de pouvoir significatifs. Et ceux-ci ne cessent de s’accroître lorsque le discours psychanalytique se veut prescriptif et porteur de dogmes considérés comme intangibles (tels la différence des sexes, la structuration du psychisme par référence à une filiation impliquant un père et une mère, etc.), le cas échéant érigés en « ordre symbolique », pour reprendre une expression chère à Pierre Legendre et à ses épigones. Comme l’a montré Didier Éribon, à partir d’un certain nombre d’écrits de Jacques Lacan dans lesquels il débusque certains préjugés homophobes que l’hermétisme stylistique du Grand Maître ne parvient même pas à masquer , la psychanalyse est devenue, pour l’essentiel, un instrument de conservation sociale, une arme destinée à défendre une certaine conception, économiquement bourgeoise et culturellement occidentale, de la famille.
L’une des illustrations de cette prétention prescriptive de la psychanalyse réside notamment dans les invitations, et parfois même les injonctions, faites au législateur de ne pas reconnaître les couples de même sexe, car ce serait alors la porte ouverte à l’homoparentalité, affectée de tous les vices .
Quoi que l’on pense de cette critique radicale de la psychanalyse, force est de constater que, dans le débat public, les experts ressortissant à cette forme de savoir ont pris position sur la manière dont le droit devrait régenter la question gay. Le plus souvent, ils l’ont fait en réfutant les prétentions de la communauté homosexuelle .
On constate ainsi une certaine prétention au pouvoir de la part des tenants du savoir psychanalytique : on est bien loin de la vocation libératrice et avant-gardiste de la psychanalyse ! En cela, les intuitions de Foucault touchent juste, aujourd’hui encore.

Pouvoir et corps social. Autre insuffisance de l’hypothèse répressive : le pouvoir n’a pas seulement une structure pyramidale, qui va du haut (l’appareil d’État) vers le bas (les citoyens). Le pouvoir vient aussi d’en bas ; il se diffuse par capillarité à tous les niveaux du corps social. Or, cette multiplicité de relations de pouvoir qui sert de support à de larges effets de clivage parcourant l’ensemble de la collectivité , l’hypothèse répressive n’en tient aucun compte. Avancée pour la première fois de manière systématique dans La volonté de savoir, cette intuition a notamment conduit Foucault à présenter et à commenter, en collaboration avec Arlette Farge , l’institution des lettres de cachet dans la France pré-révolutionnaire. Tous deux ont ainsi mis en lumière le fait que cette prérogative royale, qui permettait d’embastiller quiconque sans jugement préalable, était en réalité mise en branle à l’instigation des familles désireuses d’éloigner, pour des raisons diverses et pas toujours avouables, un de leurs membres. Le véritable pouvoir était, au fond, localisé en bas et non, comme une première appréciation tendrait à le faire accroire, en haut (c’est-à-dire dans la personne du Roi). Cette approche est, faut-il le préciser, tout à fait exclue dans l’hypothèse répressive classique.
Les effets de clivage produits par de telles relations de pouvoir peuvent engendrer des conséquences particulières en matière de conduites sexuelles. Dans l’efflorescence des discours, des pratiques et des institutions à l’œuvre dans les sociétés occidentales modernes, certaines convictions normatives se sont mises en place à propos des relations sexuelles et affectives, les unes étant jugées légitimes et les autres, illégitimes. Dans cette perspective, ce qu’on appelle « homosexualité » n’encourt-il pas, aujourd’hui encore, du moins dans certains milieux, des effets de stigmatisation ou, au sens propre, d’abjection, ancrés dans de très larges segments de la population ? Or, de cela non plus, l’hypothèse répressive n’est pas en mesure de témoigner.
Pourtant, aujourd’hui encore, nonobstant les adoucissements de la loi pénale, ces effets de pouvoir-là, pas davantage que ceux qui s’attachent au discours psychanalytique, n’ont été éradiqués. En ce sens, les relations de pouvoir n’ont à l’évidence pas intégralement desserré leur emprise sur les rapports entre personnes de même sexe.
Il n’empêche : le second aspect des revendications émises par les milieux gays et leurs soutiens a quitté le terrain exclusif de la lutte contre un pouvoir oppresseur ou même incitateur, pour rejoindre celui des exigences de reconnaissance sociale des liens de vie tissés entre homosexuels. Et, dans cette perspective, ce n’est plus Foucault l’analyste du pouvoir qui est en cause, mais bien Foucault le décrypteur de nouveaux processus de subjectivation .

Loi civile, souci de soi et subjectivation

Pour bien saisir ce second aspect et les éléments que la réflexion de Foucault dans son dernier état peut apporter au débat, il convient d’évoquer, dans un premier temps, le contexte philosophique et juridique dans lequel se situe la revendication d’une certaine reconnaissance sociale des couples gays. Dans un second temps, on résumera les résultats proprement juridiques auxquels cette revendication a abouti et on les confrontera aux entretiens confiés à certaines organes de presse par Foucault à la fin de sa vie au sujet de cette question précise.

Contexte philosophique et juridique

Contexte philosophique. La volonté de savoir avait aussi un contenu programmatique : Foucault y déroulait la liste des différents tomes qui constitueraient sa monumentale Histoire de la sexualité. La force presque provocatrice du livre avait sans doute dû attiser l’impatience de ses lecteurs, avides de prendre connaissance de ces volumes annoncés en 1976. Et puis… plus rien jusqu’en 1984.
Foucault s’expliqua longuement et magnifiquement sur ce silence de huit ans dans la préface au tome II de l’Histoire de la sexualité (L’usage des plaisirs ) : au cours de ses recherches, il avait jugé nécessaire de remonter bien au-delà de l’époque moderne qu’il avait à l’origine choisie comme « périodisation » de son Histoire de la sexualité et de reprendre la généalogie de la sexualité occidentale et, plus largement, de la constitution du sujet, notamment dans son rapport aux plaisirs, à partir de la culture antique. C’est la formation de l’individu qui, dans le cadre apparemment circonscrit d’une histoire de la sexualité, retient l’attention du Foucault de la dernière période. Cette analyse de l’avènement du sujet culmine avec le troisième volume le dernier publié de l’Histoire de la sexualité, intitulé Le souci de soi. Il y développe notamment toute une série de réflexions sur les techniques destinées à fonder, dans l’Antiquité, une certaine culture de soi : les pratiques de soi, la domination de soi par soi, les exercices de soi sur soi, en bref les techniques de mise en œuvre de la maxime grecque « epimeleia heautou » (« soucie-toi de toi-même »), tout cela constitue un nouveau champ d’études pour Foucault. Il y consacra du reste un cours entier au Collège de France, celui de l’année 1981-1982 . Et, dans les entretiens qu’il accorde à la même époque, Foucault insiste sur le fait que, ce faisant, il ne s’agit pas de revenir à un hypothétique Âge d’or, que figurerait l’Antiquité, mais de dégager des éléments de réflexion pour le temps présent, en vue d’une nouvelle ascèse, de la recherche d’une certaine « esthétique » ou « stylisation » de l’existence.
La constitution de soi par soi, qui n’implique pas un culte du moi, mais suppose bien au contraire un nouveau type de relations avec l’autre, avec les autres, avec la communauté, peut ainsi donner lieu à ce que Foucault appelle des « modes de vie », des « choix d’existence », des « styles de vie » ou des « formes culturelles » . Voilà ce qui constitue la préoccupation principale de Foucault à cette époque et qui va conditionner, comme on va le voir, les principaux énoncés de ses positions sur la question gay.

Contexte juridique. Aucune reconnaissance légale des modes de vie homosexuels n’était envisageable, ni même envisagée, au début des années 1980. Et pour cause : rares étaient les homosexuels qui estimaient devoir lutter pour une reconnaissance sociale officielle. Il faut, en effet, se souvenir que, dans l’après-1968, les mouvements de libération sexuelle entendaient conférer à leur action une forte charge subversive. À ce titre, l’homosexualité était présentée quasiment comme un choix politique, manifestant le refus de se soumettre aux diktats de la société bourgeoise et capitaliste. Il eût été contradictoire de solliciter ensuite de l’appareil d’Etat qui structurait cette société bourgeoise et capitaliste qu’il reconnût les alliances résultant d’une telle sexualité subversive.
Ce qui va changer la donne, c’est, bien entendu, l’épidémie de sida qui va ravager la communauté gay, avec les conséquences que cela pouvait du reste impliquer d’un point de vue patrimonial et, plus largement, économique (quid du partenaire survivant ? Comment lui léguer des biens, sans l’obliger à payer des droits de succession prohibitifs ? Comment assurer la reprise du bail conclu par la personne décédée ?). Toutes interrogations qui ne se posent pas pour les personnes mariées, et parfois pas davantage pour les concubins hétérosexuels, auxquels la jurisprudence avait déjà reconnu certains droits. C’est à dater de ce moment-là que des revendications sont émises en faveur d’une certaine reconnaissance juridique de couples gays.

Nouvelles interventions juridiques et appréciation à la lumière des positions de Foucault

Nouvelles interventions juridiques. Les interventions juridiques qui ont fait suite à ces nouvelles revendications sont de deux ordres : d’une part, le législateur a créé de nouveaux modes de partenariat entre personnes, ouverts aussi bien aux gays qu’aux hétérosexuels ; d’autre part, en Belgique, une loi du 13 février 2003 vient d’ouvrir le mariage aux personnes de même sexe événement salué comme une victoire incontestable du progressisme.
Une première étape (cohabitation légale en Belgique et PaCS en France) a, en effet, consisté à consacrer une nouvelle structure d’accueil destinée à organiser des relations de couple plus diversifiées que celles qui peuvent entrer dans le moule du mariage. Tel est l’objet de la loi belge du 23 novembre 1998 instaurant la cohabitation légale et de la loi française n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité.
Dans l’un et l’autre cas, il s’agit de contrats offrant un minimum de garanties et de droits à chacun des contractants : la formule française est du reste plus fournie que le modèle belge, que ce soit en matière civile (droit au bail, etc.), fiscale (notamment sous l’angle des droits de succession) ou sociale (en particulier, en ce qui concerne la protection sociale proprement dite).
Il ne s’agit toutefois en rien d’institutions analogues au mariage traditionnel : pas d’effets sous l’angles de la filiation ou de l’adoption bien entendu ; mais surtout, pas de soumission au régime des droits et obligations que se doivent les époux (en particulier du point de vue du devoir de fidélité ) et pas de procédure analogue au divorce (il est possible de résilier unilatéralement un contrat de cohabitation légale ou un PaCS certains ont cru pouvoir parler à ce sujet de « répudiation »).
Ont ainsi été mis en place des mécanismes plus souples et moins encadrés que le mariage, et dont l’accès est ouvert aussi bien aux homosexuels qu’aux hétérosexuels : en ce sens, les revendications gays ont également ouvert la voie à de nouvelles possibilités de partenariat pour les couples hétérosexuels. Encore faut-il répéter que ces nouvelles formules juridiques n’ont pas la même complétude que l’institution du mariage et l’ordre familial qui en découle ; de surcroît, elles n’empêchent pas qu’une différence de traitement soit maintenue entre couples hétérosexuels, qui ont accès au mariage, et homosexuels, qui en sont refoulés. D’où l’étape suivante, qui consiste à exiger la reconnaissance de cet accès aux gays.
Le législateur belge a, on l’a vu, accédé à cette exigence par une loi du 13 février 2003. La solution adoptée a consisté à étendre le régime du mariage, et le complexe de droits et d’obligations qui le sous-tend (en ce compris donc le devoir de fidélité) ainsi que ses modes de dissolution (le divorce), aux couples de même sexe qui en feraient la demande. Exception de taille : les effets liés à la filiation et à l’adoption ne sont pas reconnus à l’égard des époux de même sexe.
Même amputée de ses effets en matière de filiation et d’adoption, l’extension de l’institution du mariage aux personnes de même sexe ne s’est pas faite sans mal. En particulier, la section de législation du Conseil d’État de Belgique, qui doit être consultée sur les projets de loi déposés par le gouvernement, a fermement conseillé l’abandon du projet à la base de la réforme législative . Cette position, fondée sur des arguments juridiques peu convaincants à mon sens , a pu être écartée, en raison du caractère non contraignant des avis du Conseil d’État. En somme, la volonté politique a été en l’occurrence plus forte que les réticences parées des atours du juridisme.
Est-ce à dire, toutefois, qu’il s’agit là du progrès décisif vanté par les parlementaires qui ont adopté la loi ou une vision moins enthousiaste doit-elle être plutôt privilégiée ? Les intuitions de Foucault permettent, ici aussi, de faire la part des choses.

Appréciation à la lumière des énoncés de la politique gay proposée par Foucault. Au moment même où Foucault réoriente son Histoire de la sexualité, il multiplie par ailleurs les voyages à Berkeley, ce qui lui donne l’occasion de fréquenter assidûment les lieux de sociabilité gay de la côte ouest des États-Unis et, en particulier, de San Francisco. C’est probablement sous cette double influence (réorientation de ses recherches théoriques, découverte de nouvelles expériences dans son existence personnelle) que Foucault va esquisser, dans divers entretiens accordés à la presse spécialisée, ce qui pourrait être sa doctrine en la matière si tant est que l’on puisse parler de doctrine, dès lors que Foucault, comme on le verra, ne veut rien imposer, rien dicter du haut de sa position intellectuelle éminente. Compte tenu des tâtonnements d’une pensée qui n’était manifestement pas encore formalisée au moment où ces entretiens ont été accordés, je m’efforcerai de rester au plus près des textes et donc, j’userai (j’abuserai ?) de la technique de la citation, afin de trahir le moins possible cette pensée.
S’il fallait résumer ce qui semble ressortir de ces différents entretiens, on pourrait avancer trois propositions.
Première proposition : les formes institutionnelles de relations entre individus sont extrêmement peu nombreuses (Foucault cite essentiellement la mariage et la filiation) et, selon lui, appauvrissantes dans nos sociétés modernes : « Ce qui existe est loin de remplir tous les espaces possibles » . D’où la volonté d’échapper à ces formes existantes. Ainsi, la possibilité de concevoir un mariage homosexuel lui inspire-t-elle ce commentaire d’un enthousiasme tout relatif : « Le progrès réalisé (serait) léger » . Il va même plus loin, dans un entretien publié peu après sa mort, en affirmant « qu’il serait tout à fait contradictoire d’appliquer à cette fin et à ce type d’amitié (celle qui résulte des relations gays, NdA) le modèle de la vie familiale, ou les institutions qui vont de pair avec la famille » . Commentant les enjeux politiques du cours de Foucault relatif à l’herméneutique du sujet, Frédéric Gros insiste sur cet aspect de la pensée foucaldienne : « normaliser l’homosexualité, combattre pour la reconnaissance d’une identité vraie du sujet homosexuel, s’en tenir à la revendication des droits égalitaires, tout cela lui semble une manière de tomber dans le grand panneau de l’institution » . Bref, le combat pour l’accès des homosexuels aux formes relationnelles existantes peut inspirer une critique radicale, non pas d’un point de vue « conservateur » ou « homophobe », mais sous un angle non hostile, et même en empathie, avec la communauté gay. Tel est, au fond, l’enseignement de cette première proposition.
Deuxième proposition : ce premier constat ne signifie pas pour autant que Foucault nie l’importance d’une certaine reconnaissance, du point de vue social et juridique, de la situation des gays, afin de leur permettre de développer des relations épanouissantes. Le statut légal constitue à cet égard un problème « obscur » et, pour reprendre ses propres termes, il y a là « toute une série de questions concernant l’insertion et la reconnaissance, à l’intérieur du cadre légal et social, d’un certain nombre de rapports entre les individus qui doivent (c’est moi qui souligne, NdA) trouver une réponse » . Mieux encore : pareille reconnaissance d’une certaine forme de culture ou de rapports d’échange pourra être transposable et profiter aussi aux hétérosexuels . À juste titre selon moi, Didier Éribon, dans ses Réflexions sur la question gay , insiste sur ce qu’une telle réflexion préfigure ce qu’ont pu représenter, au moment de leur émergence, les institutions de la cohabitation légale ou du PaCS pour les hétérosexuels eux-mêmes . En somme, cette deuxième proposition pose que l’ordre social et juridique devra bien reconnaître certaines catégories de relations affectives et sexuelles jusqu’alors rejetées en marge de cet ordre.
Troisième proposition : pour le reste, dans la visée de cette « esthétique de l’existence » postulée par le souci de soi et les processus de subjectivation auxquels il donne lieu, il faut laisser aux individus le soin d’inventer de nouvelles formes de relations, de créer de nouveaux espaces de subjectivité (des « hétérotopies », pour reprendre le néologisme de Foucault lui-même). Il s’agit d’imaginer « une manière d’être encore improbable » , un mode de vie qui conduit à des « relations intenses qui ne ressemblent à aucune de celles qui sont institutionnalisées » . C’est tout un éloge de l’invention qui se trouve ainsi à l’œuvre dans ces différents entretiens, Foucault refusant d’imposer son « plan », son « système » . « Le programme doit être vide », ajoute-t-il . Quoi de moins étonnant, si l’on veut bien rapprocher ces considérations des recherches menées à la même époque sur le souci de soi, les pratiques de soi et la constitution du sujet ?
Mais au fond, si l’on tente de rapprocher cette invitation à l’invention, à la liberté des individus de façonner de nouveaux modes relationnels, à l’emboîtement des subjectivités qui se créent sans cesse, d’une part, des mécanismes juridiques susceptibles de permettre une telle évolution, d’autre part, on est alors frappé par le classicisme des principes susceptibles d’être avancés de prime abord. Foucault n’incite-t-il pas, au fond, les individus à recourir à ce que les juristes appellent « l’autonomie des volontés », qui permet aux particuliers de conclure des contrats dans lesquels l’État doit s’immiscer le moins possible, y compris par la loi ? Ne s’agit-il pas, tout simplement, de laisser aux individus la possibilité de régler par convention leurs rapports sexuels et affectifs ? N’est-ce pas dans la forme du contrat que l’inventivité des sujets peut le mieux trouver à s’épanouir dans la sphère juridique ?
Or, si, dans le domaine économique, la liberté des parties reste la règle de principe, il n’en va pas de même pour les relations d’ordre sexuel et affectif : il s’agit là d’un secteur étroitement encadré par un dispositif légal particulièrement contraignant. Ainsi, à supposer que le mariage puisse encore être analysé comme un contrat ce qui est controversé , il n’en est pas moins fortement institutionnalisé à l’intérieur d’un carcan législatif qui ne laisse pour ainsi dire aucune liberté aux parties, sauf celle de dire « oui » ou « non » audit mariage et à ses conséquences juridiques. En fin de compte, cette troisième proposition de Foucault n’impliquerait-elle donc pas de remodeler tout ce monument familialiste dont nos ordres juridiques sont porteurs, au profit d’une reconnaissance de la liberté et de l’inventivité des sujets, juridiquement consacrées dans la forme du contrat ? Et, si tel était le cas, on reviendrait, par un détour inattendu, aux origines philosophiques du libéralisme étudiées par Foucault dans le cadre du cours Naissance de la biopolitique et dont l’autonomie des volontés constitue probablement la traduction majeure dans la sphère juridique.
Toutefois, comment assurer la reconnaissance, à l’égard des tiers, de ces nouvelles formes contractualisées de relations ? Comment, par exemple, attacher des effets contraignants à ce rapport purement contractuel, détaché de tout modèle institutionnel, à charge du bailleur, de l’administration fiscale ou sociale et des tiers en général ? Par ailleurs, ce privilège consenti à la liberté totale ne recèle-t-il pas des dangers nouveaux, dont il faudrait bien prévenir les risques de survenance ? Et de quelle manière, si ce n’est par l’intervention impérative de la loi ? Du reste, une fois conclu un hypothétique contrat (le cas échéant pourquoi pas ? pluripartite ), celui-ci fait, au sens propre, la loi des parties . Il ne peut être modifié qu’avec le consentement unanime de toutes les cocontractants. En ce sens, par le contrat, l’inventivité des sujets est figée et ne peut plus évoluer qu’à des conditions extrêmement strictes. C’est ainsi à tort que l’on oppose souvent la souplesse du contrat à la rigidité de la loi car, une fois conclu, le contrat n’est rien d’autre qu’une loi que l’ordre juridique étatique a habilité les contractants à se donner à eux-mêmes. Dès lors, est-on vraiment sûr, en fin de compte, que la figure du contrat suffit à réaliser les intuitions formulées par Foucault ? Et, dans la négative, faut-il alors renoncer à toute tentative de traduction juridique des processus de subjectivation mis en exergue par Foucault ? Et quid, alors, de la seconde proposition de Foucault rappelée ci-avant ? Il s’agit là, assurément, de questions politiques et juridiques éminemment délicates qui demanderaient tout un travail de reformulation du discours tenu par le droit sur les relations sexuelles et affectives ; mais elles attestent, si besoin était, l’effet stimulant des réflexions de Foucault et la fécondité de sa pensée, grâce à laquelle il aura été possible de montrer que les réformes relatives à la question gay ne sont peut-être pas les progrès décisifs qu’on a bien voulu dire.