Propos circonspects sur une notion séduisante, la possession d'état de couple

Le Banquet, n°12, 1998.
Domaine social - thème famille.
Par Laurence Brunet · Florence Demoulin

La notion juridique de possession d'état appliquée à l'union charnelle et matérielle de deux personnes, pour être plusieurs fois séculaire, n'en avait pas moins été reléguée aux oubliettes dans le système mis en place par la promulgation du Code civil de 1804. Voilà que la notion resurgit dans le débat social qui fait rage, depuis que la revendication d'une reconnaissance du couple homosexuel l'a enflammé, sur l'opportunité et la manière de donner un statut juridique au concubinage. Dans le rapport Couple, filiation et parenté aujourd'hui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée qu'elle a récemment remis au garde des sceaux et à la ministre de l'emploi et de la solidarité, Irène Théry propose en effet de «constater le concubinage par la possession d'état de couple naturel, que les concubins soient ou non de sexe différent» et de reconnaître à ce couple nombre de droits accordés aux époux, notamment sociaux et fiscaux. La notion de possession d'état de couple naturel vient ici en contre-offensive, pour faire parade aux projets de contrat liant les personnes, ou se limitant à en organiser les biens communs, qui ont récemment été proposés comme cadre juridique du concubinage. Le propos n'est pas ici d'évaluer les mérites comparés de chacune de ces positions. Nous voudrions seulement montrer que l'inscription de cette notion de possession d'état de couple naturel dans le droit positif ne va pas de soi. Certes, le droit d'Ancien Régime était familier de la notion de possession d'état d'époux que la doctrine canonique avait forgée de toutes pièces. Mais il ne faudrait pas croire que la notion de possession d'état de couple naturel n'ait qu'à glisser sous les oripeaux de son ancêtre matrimonial pour s'intégrer sans heurt à notre système juridique actuel. Et pour cause : la possession d'état d'époux n'a jamais été admise sans précaution et condition par le droit ancien. De là sans doute la circonspection avec laquelle le droit positif accueille la possession d'état quand s'agit d'établir la vie conjugale, a fortiori la vie maritale. La carrière juridique de la possession d'état semble semée d'embûches.

Possession d'état et mariage sous le droit ancien: un rôle de doublure

Le succès de la possession d'état en matière de filiation

La possession d'état fit l'objet d'amples développements dans la doctrine juridique médiévale. Elle prit naissance sur le terrain de la filiation. Élaborée en premier lieu en considération de l'enfant naturel, elle eut cependant peu de répercussion pratique dans l'établissement de la filiation illégitime. Hormis le fait qu'une telle reconnaissance n'eût de toute façon ouvert qu'un droit aux aliments à l'enfant, la mère naturelle disposait surtout d'autres actions pouvant être mises en œuvre dès la grossesse, dans le but d'obtenir une aide matérielle de l'homme avec qui elle avait eu des relations charnelles. En revanche, appliquée à la filiation légitime, la possession d'état fut un mode de preuve important, se substituant à la présomption de paternité, lorsqu'on ne pouvait s'en prévaloir, faute de preuve du mariage. Cette utilisation répondait à la préoccupation des canonistes d'aménager des solutions «en faveur de la filiation». À une époque où il n'existait pas de registres de naissance, on comprend bien que la possession d'état d'enfant ait été considérée comme un mode de preuve fiable de la filiation.

La possession d'état d'époux paraît en revanche avoir été d'un maniement plus délicat, variant selon qu'elle devait profiter aux époux ou à leurs enfants.

Dans le mariage, un emploi subalterne

Dans le premier cas, en effet, invoquée par les époux eux-mêmes, elle semble mal s'adapter aux exigences canoniques en matière matrimoniale. L'Église, au cours d'une période couvrant la seconde moitié du XIIe siècle et la première moitié du XIIIe siècle, finit par adopter le principe d'une formation consensuelle du mariage, parfait par l'échange des «paroles de présent» (les verba de praesenti). Tirant néanmoins toutes les conséquences du consensualisme, la doctrine canonique classique précisait que les paroles échangées, qui n'étaient pas nécessairement sacramentelles, avaient pour fonction d'extérioriser le consentement des époux et n'étaient pas exclusives d'autres manifestations de volonté — acte écrit ou signes équivalents significatifs. Mais parallèlement à l'affirmation du consensualisme, les autorités ecclésiastiques encourageaient les pratiques rituelles entourant le mariage — par exemple, l'échange des consentements aux portes de l'église, la bénédiction nuptiale, la remise des anneaux, la dot — et les mesures spécifiques de publicité — la publication des bans. L'incitation au respect de ces formes avait pour objectif, entre autres, de permettre le témoignage, preuve «naturelle» du mariage, preuve que la doctrine, en ce domaine, situait au premier rang. Mais ces prescriptions ne pouvaient pas, au regard du principe consensualiste, être assorties de sanctions altérant la validité du lien matrimonial. On redoutait la clandestinité, ferment de désordre: susceptible de remettre en cause les fondements du mariage chrétien — la monogamie et l'indissolubilité —, la clandestinité rendait en outre difficile la distinction des unions légitimes et des concubinages que l'Église désapprouvait. De fait, facilitée par le consensualisme et l'inexistence des registres de l'état civil, la clandestinité fut au Moyen Âge un embarras constant pour la doctrine et les tribunaux ecclésiastiques. Elle provenait d'ailleurs tout aussi bien de l'absence de solennités entourant les mariages par verba de praesenti que du secret enveloppant éventuellement les fiançailles, dans le cadre de ce que la doctrine appelait les mariages présumés. Il s'agissait de fiançailles (verba de futuro) suivies de relations charnelles. Ces dernières faisaient présumer l'existence d'un consentement de présent. Cette théorie, introduite dans la législation pontificale au début du XIIIe siècle, confortait et entretenait une conception plus populaire de la formation du mariage, laquelle accordait une grande importance à la conjonction charnelle dans la réalisation de l'union. On sait que des concubins n'hésitaient pas y recourir pour tenter, parfois avec succès, de faire reconnaître un «mariage» et transformer ainsi leur concubinage en union légitime. La difficulté probatoire ne portait d'ailleurs pas tant sur la preuve de la copula carnalis, souvent avouée par le défendeur, que sur l'existence de l'engagement des fiançailles.

À défaut donc de témoignage sur la réalité du consentement ou d'aveu des parties, on recourait à la preuve par la possession d'état d'époux. La doctrine canonique classique admettait sans conteste que le cumul des trois éléments constitutifs de la possession matrimoniale, le nomen, le tractatus et la fama, décalqués de la possession de filiation, prouvât suffisamment le mariage. Leurs diverses combinaisons possibles, leur valeur autonome étaient en revanche moins claires. Leurs hésitations résultaient certes du caractère complexe de la hiérarchie des preuves dans laquelle ces éléments devaient s'insérer, mais aussi, nous semble-t-il, de la clairvoyance dont ils faisaient montre quant à la fiabilité de leur contenu. Le nomen en premier lieu, ou plus exactement la nominatio — c'est-à-dire le fait de s'appeler réciproquement «mari» et «femme» —, loin de garantir l'authenticité du lien, leur semblait sujette à caution. Verbale ou contenue dans un acte écrit, la nominatio servait souvent, disaient-ils, aux concubins simples ou adultères «à cacher leur délit». On s'interrogeait par ailleurs sur la manière d'appréhender le tractatus et la cohabitation. Une telle situation pouvait tout aussi bien indiquer l'existence de «relations coupables». À quelles conditions alors accorder aux seuls tractatus et cohabitatio force probante et légitimante? Certains suggéraient de prendre en compte une longue durée, de 10 ou 40 ans; d'autres, sans se soucier du temps, exigeaient la preuve du désir des deux membres du couple d'obtenir et de vivre par ce biais une situation matrimoniale. On requérait aussi, dans cette hypothèse, que l'un eût connaissance du souhait de l'autre. L'objet et la valeur probatoire de la fama suscitaient eux aussi diverses interrogations. Il paraît donc peu vraisemblable que la possession d'état d'époux ait pu être considérée, en théorie, comme un mode normal de constitution du mariage. Son rôle, probatoire, semble avoir été envisagé avec mesure lorsqu'il s'agissait de conclure à l'existence d'un mariage à partir de comportements possessoires.

L'évolution de la législation ecclésiastique et séculière ultérieure devait peu à peu réduire le champ d'application de la possession d'état d'époux. En 1563, en effet, le concile de Trente transforma le mariage en un acte solennel, sanctionnant l'inobservation des formes par la nullité. La clandestinité était ainsi destinée à devenir un phénomène marginal. Le pouvoir séculier de son côté organisa l'état civil. L'ordonnance de 1667, notamment, fit des registres le mode ordinaire de preuve de l'état des personnes. Elle ne laissait à la possession d'état qu'un rôle mineur. Celle-ci ne pouvait intervenir qu'en cas de perte ou d'inexistence des registres. Jointe à un commencement de preuve par écrit, elle permettait alors le recours au témoignage. En réalité, ce n'est qu'au XVIIIe siècle que l'état civil fonctionna efficacement. Il n'est donc guère étonnant de trouver quelques traces tardives d'utilisation de la possession d'état d'époux invoquée par l'un d'eux comme preuve du mariage.

Un rôle privilégié au service des enfants légitimes

Les hésitations entourant la mise en œuvre de la possession d'état d'époux au profit des conjoints étaient atténuées, dans la doctrine canonique médiévale, lorsqu'il s'agissait de prouver la légitimité de la filiation: l'enfant était admis à établir le mariage de ses parents en prouvant de manière alternative, cette fois-ci, les éléments de la possession d'état d'époux, c'est-à-dire soit la renommée du mariage, soit le tractatus. Toutefois cet assouplissement de la preuve était subordonné à la mort de ses ascendants.

C'est d'ailleurs une utilisation de même nature, au bénéfice des enfants, qui servit plus tard à remédier aux difficultés nées de la révocation, en 1685, de l'Édit de Nantes, qui indirectement avait abouti à priver les protestants d'état-civil. Les mariages et les baptêmes célébrés au Désert, non consignés dans les registres tenus dans les paroisses, devenaient de ce fait des concubinages d'où ne naissaient que des bâtards privés de tout droit successoral. Employée par les tribunaux royaux, la possession d'état dispensait alors celui dont on contestait la légitimité d'apporter la preuve par registre de la célébration du mariage ou de sa naissance. L'état civil érigé à l'attention des protestants en 1787 mit un terme à cette résurgence de la possession matrimoniale.

La fortune que connut la possession d'état d'époux dans le droit ancien ne tenait donc pas à ses vertus intrinsèques. On ne considérait pas qu'elle suffisait à faire le mariage; elle était perçue par la doctrine comme une règle de preuve plutôt subsidiaire. Ce n'est que dans l'intérêt des enfants à avoir une légitimité qu'elle était admise plus libéralement. Le droit d'Ancien Régime chercha donc à l'abandonner dès qu'il put se ménager des preuves plus sûres du mariage.

Le droit moderne, soucieux de certitudes, peut-il alors être le lieu du renouveau de la possession d'état matrimonial?

Possession d'état et couple en droit moderne: des utilités au rôle titre?

Une fonction marginale dans le droit du mariage

Le Code civil se voulait en tout point un monument à la gloire de l'ordre et de la simplicité. Il s'empressa donc de reprendre à son compte le système des registres de l'état-civil que lui avait laissé l'Ancien Régime et que la Révolution avait laïcisé. Aussi, après la promulgation du Code civil, le rôle probatoire de la possession d'état d'époux a-t-il été totalement marginalisé. En effet, en vertu de l'article 194 du Code civil, seul l'acte de célébration inscrit sur les registres de l'état civil fait preuve du mariage (sauf disparition de ces registres, auquel cas la preuve pourra être rapportée par tous moyens). Un vestige demeure cependant de la place que s'était taillée la possession d'état à la faveur des lacunes du système probatoire de l'ancien droit du mariage: c'est l'article 197 qui permet à l'enfant d'invoquer, au soutien de sa propre légitimité, la possession d'état d'époux de ses parents, «ayant vécu publiquement comme mari et femme», mais qui sont morts en le laissant dans l'impossibilité de se procurer leur acte de mariage. Encore faut-il que l'enfant jouisse lui-même d'une possession d'état d'enfant légitime non contredite par son acte de naissance. L'intention d'un des principaux artisans du Code civil, Portalis, a bien pu être ici de «transformer post mortem en mariage des concubinages qu'étaient venus sceller la durée et la descendance». Jeune avocat, Portalis n'avait-il pas soutenu pour éviter que les bâtards protestants ne fussent dépouillés de leur héritage, que la possession d'état d'époux dispensait de rapporter la preuve du mariage? Mais, quelle qu'ait pu être la finalité originelle du projet de l'article 197, elle s'évapora irrémédiablement de sa rédaction définitive. Depuis, malgré certaines exhortations en sens contraire, le droit n'a jamais admis que l'exemption d'acte de mariage, offerte exceptionnellement par cet article, pût faire le jeu de ceux qui s'étaient exemptés du mariage lui-même. En aucune façon, l'article ne pouvait être tenu comme une manière de reconnaître des effets juridiques au concubinage en le consacrant indirectement par sa postérité. La possession d'état d'époux a donc été rangée au dernier rang des accessoires du droit matrimonial et quand, par extraordinaire, elle se voit accordée une force probante, c'est, conformément aux enseignements du droit ancien, par faveur pour l'enfant en mal de preuve de sa légitimité.

Une nouvelle carrière au profit des enfants naturels

L'intérêt de l'enfant est assurément ce qui a commandé la seule véritable reconnaissance juridique de la possession d'état de couple naturel. Tout d'abord, devant l'augmentation des unions libres dans lesquelles naissait un enfant, le législateur en 1993 a voulu définitivement organiser les relations parentales, dans la famille naturelle, sur le modèle de la famille légitime. Que le couple soit ou non marié, uni ou désuni, par souci d'assurer à l'enfant des relations avec ses deux parents, l'exercice conjoint de l'autorité parentale est désormais la règle. Mais dans la famille naturelle, l'exercice de ce droit est subordonné, non seulement à la double reconnaissance par ses auteurs de l'enfant avant l'âge d'un an, mais aussi à la constatation du fait de la vie en commun (article 372 du Code civil). Là réside une des innovations de la loi du 8 janvier 1993: la promotion juridique de la possession d'état de couple, dont la communauté de vie est assurément l'élément central. Non seulement la vie maritale se voit reconnaître un effet juridique, l'exercice en commun de l'autorité parentale, mais la loi est aussi venue en organiser la preuve en prévoyant que le juge aux affaires familiales puisse délivrer des actes de communauté de vie (article 372-1 du Code civil). Voilà pour la première consécration de la possession d'état de couple naturel. Une autre, moins éclatante, peut être trouvée dans l'une des lois «bioéthique» du 29 juillet 1994 qui fait de «la preuve d'une vie commune d'au moins deux ans» l'une des conditions auxquelles le couple non marié peut bénéficier de l'assistance médicale à la procréation (article L. 152-2 du Code de la santé publique). Indéniablement donc, le vécu quotidien du couple et, partant, la possession d'état de couple naturel, ont acquis droit de cité. Mais lorsque la communauté de vie ouvre des droits, ce n'est que par égard pour l'enfant, celui déjà né dans la loi de 1993 ou celui à naître dans la loi de 1994. Ainsi, il ne paraît pas possible que l'acte de communauté de vie délivré par le juge aux affaires familiales puisse avoir un autre objet que de faciliter la preuve de l'exercice conjoint de l'autorité parentale: les concubins ne pourraient s'en servir pour faire valoir des droits propres et réclamer, par exemple, le bénéfice de certains avantages sociaux ou tarifaires. Encore et toujours, la possession d'état de couple naturel paraît donc rester dans le giron du droit de la filiation (largement entendu) et son efficacité juridique soumise à l'existence, future ou actuelle, d'un enfant.

Mais, nous objectera-t-on, s'en tenir là serait faire l'impasse sur un large pan du droit positif. La législation sur les baux notamment n'accorde-t-elle pas, en cas d'abandon de domicile ou de décès du locataire, le transfert de bail au concubin notoire qui vivait avec lui depuis au moins un an (article 14 de la loi du 6 juillet 1989)? La jurisprudence surtout, en faisant feu de tout le bois que lui offre le droit des sociétés et des quasi-contrats, n'a-t-elle pas depuis longtemps tiré des conséquences juridiques de la communauté de vie dès lors qu'elle avait duré «suffisamment» longtemps? Certes. Mais la possession d'état de couple ne sert ici qu'à la bonne répartition des ressources matérielles communes et à la liquidation des intérêts pécuniaires. Son impact est limité au domaine patrimonial, il n'atteint pas les protagonistes dans leur personne. Lorsque, en revanche, la communauté de vie a des répercussions sur le terrain extrapatrimonial, lorsqu'elle produit des effets civils personnels, ce n'est jusqu'à aujourd'hui, semble-t-il, qu'au profit d'un enfant. D'ailleurs Irène Théry dans sa proposition de reconnaissance légale du «concubinage comme une situation de fait créatrice de droits», a, pour l'essentiel, borné les effets juridiques que pourrait produire la possession d'état de couple naturel à la protection d'intérêts économiques et sociaux. Serait-ce la difficulté à prouver de manière irréfutable la possession d'état de couple naturel qui explique que sa portée juridique soit ainsi limitée au champ patrimonial? Pas seulement mais en partie sans doute.

La possession d'état de couple; étoile montante ou miroir aux alouettes?

C'est, en effet, là la faiblesse congénitale de la possession d'état: comment en établir la preuve et surtout comment être sûr qu'elle fait preuve d'un engagement?

Inutile d'épiloguer sur l'éparpillement et la diversification des modes de preuve actuellement utilisés pour rapporter la vie commune: des certificats de concubinage délivrés sans réel contrôle des mairies aux pratiques des attestations sur l'honneur développées par certaines administrations pour l'octroi de prestations sociales, on en arrive en matière d'autorité parentale aux actes de communauté de vie consignés par le juge aux affaires familiales, sans que jamais ne se soit organisée avec rigueur une formalisation unique et fiable de la preuve de la vie commune, d'où découlerait l'ensemble des droits y afférents.

L'incertitude constitutive des modes probatoires de la possession d'état est inévitable tant est fluide, variée et rétrospective la situation de fait à saisir. Mais, si le flou est inquiétant ce n'est pas tant parce qu'il peut permettre aux concubins de profiter indûment de certaines gratifications sociales ou fiscales, c'est parce qu'il peut se retourner contre l'un des concubins à l'avantage de l'autre. L'expérience de la délivrance des actes de communauté de vie prévue par la loi du 8 janvier 1993 est à cet égard éloquente: la circulaire d'application enjoint assurément au juge d'exiger des éléments précis et concordants pour retenir la communauté de vie, mais elle permet que l'acte la constatant soit délivré alors même qu'un seul des parents se serait présenté devant le juge. L'exercice conjoint de l'autorité parentale pourrait ainsi être déclenché contre la volonté d'un des parents ou sans qu'il en ait été averti. C'est cette absence de contradictoire qui a provoqué la réaction des juges, dont les uns cherchent à prévenir l'autre parent et les autres subordonnent la rédaction de l'acte à la présence des deux parents. C'est bien à cette absence de contradictoire, et donc de certitude sur la volonté de s'engager des concubins l'un envers l'autre, que peut se mesurer le risque qu'il y aurait à rattacher au seul constat de la vie commune, à la seule possession d'état de couple, la mise en œuvre d'un statut général du concubinage. La vie commune, quelle que soit sa durée, ne manifeste pas nécessairement une volonté de faire produire à cette union des effets de droit; elle ne permet pas de vérifier que chacun des concubins a entendu conférer à sa relation une épaisseur juridique, aussi fine serait-elle en comparaison de la prétendue chape de plomb matrimoniale. Dans ces conditions pourrait-on empêcher que l'un des concubins ne se prévale de la possession d'état de couple naturel, et de tous les droits qui pourraient en découler, contre la volonté de l'autre, en faisant en quelque sorte parler les faits contre lui? La possession d'état ne pourrait-elle même être invoquée par l'un des concubins à l'insu de l'autre si son efficacité en dehors de tout procès était bien admise? Ces abus seraient d'autant plus à redouter que, comme le révèle déjà la pratique des actes de communauté de vie, c'est le plus souvent après la dissolution du couple qu'elle serait invoquée, au moment peut-être où l'un des concubins ne sera plus là pour éclairer la portée de son choix de vie. Si l'idée de reconnaître une force probatoire à la possession d'état de couple naturel peut rencontrer des réticences, c'est que cette preuve peut être utilisée, indépendamment de tout contrôle judiciaire, de manière unilatérale et rétroactive. Et ce n'est pas l'appréciation sévère dont fait l'objet la notion voisine de possession d'état d'enfant naturel depuis qu'elle est devenue une preuve autonome et extrajudiciaire de la filiation naturelle qui pourra adoucir de telles réticences.

Comment donc, alors que le droit prend mille précautions pour s'assurer de l'existence et de l'intégrité de la volonté matrimoniale des futurs époux, alors que la théorie des vices du consentement a connu une extension remarquable appliquée aux nullités du mariage, pourrait-on faire moins de cas de la réalité du consentement et de la pleine conscience de l'engagement dans le concubinage? Tel est, sans doute, le vice de la vie maritale: aucun seuil n'en protège l'entrée.

Le Banquet, n°12, 1998.
Domaine social - thème famille.